臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1000號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1000號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度上訴字第1001號

上訴人

即被告

林靖翔

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第580 號、第628 號中華民國102 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒偵字第731 號、921 號、102 年度撤緩毒偵字第6 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，且上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第367 條前段定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敍述上訴理由，惟並未具體敍述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敍述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、上訴人即被告林靖翔不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告102 年1 月1 日及同年月30日2 次施用第一級毒品犯行係屬接續犯，應視為一行為，原審判決認定為二行為，適用法律顯有錯誤；（二）原審就三次施用第一級毒品犯行所定應執行刑部分顯然過重，處罰刑度超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原則，判決違背法令；（三）另原判決並未審酌刑法第59條規定予以酌減刑度，亦有證據調查未盡之違法云云。

三、經查，原審認被告林靖翔犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品等三罪，各處有期徒刑7 月，並依刑法第51條第5 款定應執行有期徒刑1 年4 月，係以：上揭事實，業據被告林靖翔於偵查中、原審準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度毒偵字第2921號卷，下稱偵2921卷，第6 頁；臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第189 號卷，下稱他189 卷，第16頁；臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第323 號卷，下稱他323 卷，第16頁；原審第580 號卷第13頁反面、第17頁），且其為警於100 年11月2 日11時20分所採集之尿液，經警送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC-MS ）確認檢驗，結果確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心100 年11月17日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1 紙附卷為憑（見警卷第7 至8 頁）；又其於102 年1 月4 日10時55分、102 年2 月1 日11時35分許，分別為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC-MS ）確認檢驗後，結果均確呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，此分別有該研究中心102 年1 月21日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及102 年2 月23日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 份在卷（見他189 卷第6 頁、他323 卷第6 頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表各1 份在卷可參（見他189 卷第5 頁、他323 卷第5 頁），足見被告林靖翔上揭自白，核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告林靖翔上揭三次施用第一級毒品之犯行，均堪認定。又本件被告林靖翔100 年10月30日施用第一級毒品之前雖未曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒或令入戒治處所施以強制戒治處分，然其本次之施用毒品犯行，前已經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2921號為附命完成戒癮治療及給付緩起訴處分金之緩起訴處分，因被告於緩起訴期間內故意再度施用毒品而犯有期徒刑以上刑之他罪，經檢察官撤銷緩起訴處分並提起本件公訴（102 年度撤緩毒偵字第6 號），則被告100 年10月30日之施用第一級毒品犯行揆諸前揭法條規定及最高法院100 年第1 次刑事庭會議決議意旨，檢察官自應依法追訴；又被告於102 年1 月1 日9 時許及同年月30日上午某時許，分別施用第一級毒品犯行，依照最高法院100年度台非字第304 號判決意旨，亦無適用毒品危害防制條例第20條第1 項規定，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒之必要，檢察官均應依法追訴，依法予以論罪科刑。原審就被告施用第一級毒品犯行已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已說明被告所犯前開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。審酌被告於戒癮治療後猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，而不斷施用毒品海洛因，顯見其自制力薄弱，戒毒意志不堅，施用毒品成癮性非微，惟參以施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，犯罪之手段及所產生之危害均非重大，及其本次施用第一級毒品海洛因之次數為3 次且其於犯罪後已知坦承犯行、態度尚可，暨衡及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。

四、復按刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中原刑法第56條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明固謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應就多次施用毒品之犯罪重新檢討是否合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形。惟最高法院96年度第9 次刑庭會議決議意旨已明白宣示：「刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，其中刪除第56條連續犯規定，其修正理由謂：『對於連續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件」。本案被告於102 年1 月1 日9 時許及同年1 月30日上午某時分別施用第一級毒品海洛因之犯行，犯罪時間不同，行為互殊，且分別經檢察官起訴在案，原審就被告所為本案二次施用海洛因犯行為審理並判刑，難認有何不當或違法之處，被告上訴意旨指摘原審未將二犯為接續犯論一罪云云，不足以認為原判決有何不當或違法之處。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件被告所犯施用第一級毒品罪，依其情節，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，即無依法第59條酌減其刑之餘地，被告上訴認本件應依刑法第59條規定酌減其刑，亦嫌無據。

五、此外，被告所執上訴理由，純係對原判決就刑之量定，漫為爭執，亦不足以認為原判決有何不當或違法之處，其顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處，揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。