臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第31號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第31號

上訴人

即被告

鄭又仁

上訴人

即被告

黃異

共同選任辯護人

陳奕全律師

上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第2741號中華民國101 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第66、83號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○與張恩瑋、蔡宗宏（另經臺灣高雄地方法院101 年度簡字第4986號審結）與少年楊○○（民國84年10月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法院處理中）為友人，緣楊○○與少年徐○○（85年6 月生，真實姓名年籍詳卷）因有嫌隙，於民國（下同）101 年3 月4 日晚間，楊○○發現徐○○出現在住處附近，即約同乙○○前往高雄市苓雅區復興路某撞球館，待甲○及蔡宗宏（另經臺灣高雄地方法院101年度簡字第4986號審結）亦到場後，楊○○即提及與徐○○有過節一事後，甲○、乙○○與蔡宗宏及楊○○即共同基於妨害自由之犯意聯絡，先由甲○攜帶童軍繩2 條及口罩數個備用，於同日23時28分許與蔡宗宏及楊○○至高雄市苓雅區武廟路徐○○住處1 樓等候，同日23時30分許，徐姓少年自外返家至住處1 樓樓梯間時，蔡宗宏即徒手將徐○○壓制在地，甲○及楊○○則取出預備之童軍繩將徐○○之雙手反綁在身後，再將毛巾塞入其嘴巴，楊○○復以自行攜帶之黑色膠帶黏貼徐○○口部、再以口罩遮住其雙眼，甲○旋聯絡乙○○駕駛車牌號碼0000-00 號黑色自用小客車搭載另名友人張恩瑋前來會合，由甲○及楊○○共同將已遭綑綁之徐○○置放在前開自用小客車行李廂內，以此方式剝奪其行動自由，而張恩瑋此時已知乙○○等人共同剝奪徐○○行動自由，仍基於妨害自由之犯意參與渠等行為，由乙○○駕駛前揭自用小客車搭載徐○○及蔡宗宏、甲○、張恩瑋、楊○○前往高雄市小港區大坪頂之熱帶植物園。抵達植物園後，楊○○及甲○將徐○○抬下車後，放置在地上，並拿取原置於前開自小客車上之木製球棒1 支，乙○○、甲○與蔡宗宏、張恩瑋及少年楊○○共同基於傷害人身體之犯意聯絡，持該球棒輪流毆打徐○○背部、嘴巴及手臂，甲○另以隨身攜帶之水果刀割劃徐○○之背部數下，楊○○並脫下其褲子，致徐○○受有頭部外傷、下巴與嘴唇多處撕裂傷、背部多處撕裂傷、胸部鈍傷、雙手肘多處挫傷及共7 顆牙齒掉落、斷裂及搖動等傷害，嗣由甲○將徐○○手部之童軍繩鬆綁後，要其自行想辦法求救，旋一同駕車離開，直至翌日（5 日）凌晨0時45分許，經警巡邏行經該處發現徐○○，將其送醫後，始循線查獲上情，並扣得供剝奪徐○○行動自由所用之楊○○所有之棉布（毛巾）1 條、黑色膠帶1 條、甲○所有之童軍繩1 條及供毆打徐○○所用之乙○○所有之木質球棒1 支。

二、案經徐○○訴由及高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分:

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據，其屬於被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告等均同意作為證據（見本院卷第43至45頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當之情形，適當作為證據，依上開規定，有證據能力。

㈡又被告乙○○、甲○等雖於偵查中表示業已與告訴人徐○○達成調解，且調解條件記載「願拋棄民事上其餘請求權，刑事部分不予追究」，此有調解書2 份在卷可佐（見偵查卷第85、87頁）。惟依鄉鎮調解委員會第28條第2 項規定：「告訴乃論之刑事案件於偵查中或第一審辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為調解成立時撤回告訴或自訴。」依此規定，上開刑事案件調解成立，經法院核定，而視為撤回告訴者，須於調解書上記載當事人「同意撤回」之意旨。經查，上開調解條件記載「願拋棄民事上其餘請求權，刑事部分不予追究」，並未明確表示欲撤回本案告訴之意旨，而不予追究係指對於偵查機關之處理或法院之量刑無意見或指其他之內容，實難遽認告訴人業已撤回告訴；況告訴人徐○○於偵查中明確表明無撤回告訴之意思，故難認本案關於傷害之部分，業經告訴人撤回，合先敘明。

二、上開事實，已據上訴人即被告2 人於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第34、35頁、本院卷第42頁），核與證人即告訴人徐○○、共犯楊○○、蔡宗宏於警詢、偵查中之證述相符；復有現場照片、扣案物品照片、指認照片、車輛詳細資料報表、通聯紀錄、道路監視器錄影翻拍照片、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、受傷照片、贓物認領保管單在卷可佐，另有棉布（毛巾）1 條、黑色膠帶1 條、童軍繩1 條及木質球棒1 支扣案可佐，是被告2 人上開自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告二人上開犯行，均堪以認定，自應依法論科。

三、核被告乙○○、甲○所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第302 條第1 項成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪、第277 條第1 項成年人故意對少年犯傷害罪。被告二人與張恩瑋、蔡宗宏及少年楊○○間，就上開2 罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本案被告乙○○、甲○行為時為成年人，而共犯少年楊○○（84年10月生），於犯剝奪他人行動自由之行為時，為未滿18歲之人，有渠等年籍資料在卷可考，被告二人就所犯剝奪他人行動自由罪、傷害罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又本案被害人徐○○（85年6 月生），於案發當時亦為未滿18歲之人，亦有渠年籍資料在卷可稽，則被告二人成年人與同案少年楊○○共同故意對未滿18歲之少年徐○○實行上開剝奪他人行動自由、傷害之行為，應再依兒童及少年福利法第112 條第1 項前段規定遞加重其刑（最高法院96年度台上字第4778 號 判決意旨參照）。

四、原審就被告二人所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分，予以論罪科刑，並與所犯成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪所處之刑定應執行刑，原非無見；惟查，民國102 年1 月23日總統以華總一義字第0000000000號令修正公布、同年月26日生效之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。……」（第一項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」（第二項）。依修正後規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依第51條規定定應執行刑，須受刑人請求檢察官聲請，始得為之。且此種情形，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依原規定，得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪定應執行刑結果，而亦不得易科罰金；惟依修正後之規定，此部分倘未與不得易科罰金之罪定應執行刑，而仍應諭知易科罰金之折算標準，惟受刑人認為有必要，仍得依修正後同條第二項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑。比較新舊法之規定，以修正後之規定有利於被告，原審未及比較新舊法，而就被告二人所犯上開二罪分別予以定應執行刑，且因而未對被告二人所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分，諭知易科罰金之折算標準，容有未洽。被告二人上訴意旨以原審量刑過重而指摘原判決此等部分不當，雖不足取，惟原判決關於被告二人所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分及應執行部分既有上開可議之處，自應將原判決此等部分均撤銷，並就被告二人所犯成年人故意對少年犯傷害罪部分予以改判。爰審酌被告二人與被害人徐○○互不相識，僅依友人楊○○陳述具有恩怨，即以刀割、球棒毆打，造成被害人受有前開傷勢後，再脫去其褲子，棄被害人於偏荒地區不顧，手段甚為惡劣、兇狠，造成被害人心裡莫大之恐懼，並嚴重影響社會治安，又酌以被告乙○○以自備球棒與張恩瑋毆打被害人，而甲○另自備刀械割劃被害人之行為分擔，而被告二人業已各賠償被害人8 萬元，此有原審電話紀錄1 紙在卷可佐，及其等智識程度、生活狀況情形等一切情狀，分別量處主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之球棒1 支，係被告乙○○所有，此經其供承在卷（見原審卷第36頁），並為被告二人供上開傷害被害人犯罪所用之物，依共同正犯責任共同、連帶理論之法理（最高法院92年度台上字第7050號判決意旨參照），應依刑法第38條第1 項第2 款分別於被告二人所犯之上開罪名項下宣告沒收。

五、原審以被告二人所犯對少年犯剝奪他人行動自由之犯行，事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第302 條第1 項、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告二人與被害人徐○○互不相識，僅依友人楊○○陳述具有恩怨，即埋伏在被害人住家門外將其以上開蒙眼、綁住雙手之方式，塞進車後行李箱內帶往偏僻之熱帶植物園並予以毆打（傷害犯行部分，有如上述），手段甚為惡劣，造成被害人心裡莫大之恐懼外，並嚴重影響社會治安，又被告乙○○係提供交通工具、甲○為下手強押並蒙住被害人雙眼，而被告2 人業已各賠償被害人8 萬元，，及渠等智識程度、生活狀況情形，暨渠等均坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月。並以：扣案之童軍繩1 條分別為被告甲○所有；黑色膠帶1條、棉布（毛巾）1 條為楊○○所有，此經被告甲○供述在卷（見原審卷第36頁），且係供被告二人犯成年人故意對少年剝奪他人行動自由罪所用之物，依共同正犯責任共同、連帶理論之法理（最高法院92年度台上字第7050號判決意旨參照），應依刑法第38條第1 項第2 款分別於被告2 人所犯之上開2 罪項下宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告二人上訴意旨以原審量刑過重而指摘原判決此等部分不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。