臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第32號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第32號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭重永

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第588 號中華民國101 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3957、29503 號、101 年度偵續字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭重永明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命且屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列之行為：

㈠民國99年2 月27日前3 、4 日，郭重永意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意親自前往A2在高雄市大寮區某處之住處，販賣約1 錢重之甲基安非他命予A2，並向A2收取新台幣（下同）5000元之對價。嗣於99年2 月27日，A2因持有甲基安非他命被警查獲，員警依A2之供述而得知上情，乃於翌日（28日）向原審法院申請搜索票，旋於同年3 月1 日下午6 時許，持搜索票前往郭重永在高雄市○鎮區○○○路○○○ 號2 樓租屋處，搜索扣得郭重永販賣剩餘如附表編號1 所示之甲基安非他命11包（驗後合計淨重22.55 克），及供其施用之海洛因9 小包（驗後合計淨重3.22公克，詳後敍），而查獲上情。

㈡郭重永另基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於100年9 月下旬某日，在不詳時間、地點、向真實姓名年籍不詳之人取得附表編號3所示之海洛因4 包（檢驗拆封檢視為16小包，驗餘淨重共3.58公克）、附表編號2 、4 所示甲基安非他命1 包（驗後淨重3.336 公克）、3 包（驗後淨重6.527 公克），共4 包（驗餘淨重共9.863 公克）而持有。

㈢嗣郭重永持有上開㈡毒品於100 年9 月底某日，搭乘王聖文所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車返回高雄市王某住處途中，郭重永將前開海洛因與甲基安非他命遺留在車上，王聖文遂打電話聯絡郭重永，郭重永稱要找時間跟王聖文拿，並基於轉讓甲基安非他命禁藥犯意而告知王聖文有需要就從裡面拿部分甲基安非他命施用，王聖文遂從車上拿取附表編號2 所示之1 包甲基安非他命約4 公克，而將此部分之甲基安非他命轉讓予王聖文，後王聖文分裝為2 小包並從中拿取價值約1 仟至2 仟元之甲基安非他命施用，其他放置車上之海洛因與甲基安非他命則請王聖文代為保管。嗣警於100 年10月12日下午3 時50分許，前往王聖文高雄市○○區○○街○○巷○○號居所搜索時，在王聖文身上扣得如附表編號2 所示郭重永轉讓予王聖文之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後淨重3.336 公克），及在王聖文車上扣得前開如附表編號3 所示之海洛因4 包（驗餘淨重3.58公克，拆封檢視為16小包）、編號4 所示之甲基安非他命3 包（驗後淨重6.527 公克）。

㈣郭重永復意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意於100年10月3 日某時許，在高雄市○○區○○路某處，以15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「苦瓜」之人購買如附表編號5 所示之第一級毒品純質淨重共32.15 公克之海洛因16包（起訴書誤載為15）與如附表編號6 所示之純質淨重22.513公克之第二級毒品甲基安非他命29包，準備販售牟利。嗣郭重永因案被通緝，尚未及賣出，於100 年10月4 日下午2時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○○○號附近經警逮捕，並在郭重永隨身側背包內扣得上開海洛因16包（純質淨重共32.15 公克）、甲基安非他命29包（純質淨重共22.513公克）及分裝毒品供販賣所用之電子磅秤1 台，與本件犯罪無關之行動電話3 支、現金3 萬2500元、具殺傷力之改造手槍與制式手槍各1 把，制式子彈15顆、彈匣2 個（槍彈部分業經另案起訴判刑確定在案）。

二、案經高雄市政府警察局移送、高雄市政府警察局新興分局、高雄市政府警察局林園報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實欄一、㈠部分事實，訊據被告郭重永矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我並未販賣甲基安非他命予A2，被查獲之甲基安非他命11包，係供自己施用的云云。經查：

㈠證人A2於警詢時證稱：警方於99年2 月27日查獲之第二級毒品甲基安非他命是向一名綽號「勇仔」之人，以1 萬元所購得等語（偵一卷第40頁），復於100 年10月27日偵查中證稱：甲基安非他命是查獲前好幾天跟被告買的，我都打電話跟他聯絡，買這些一錢5 仟元等語（偵緝卷第38頁）。再於101 年2 月14日偵查中證述：於99年2 月間有向被告購買甲基安非他命，如我之前所述的一錢5 仟元，我是跟被告女友說，後來被告親自拿來我住處，5 仟元當時被告當場收走，甲基安非他命我有施用過等語（偵續卷第23-24 頁）。又於原審審理時證稱：99年2 月27日警方至我家搜索扣得甲基安非他命，來源係向被告買的，約1 天前買的，被告女友來我家，我就跟她說，接著被告就來我家，交付1 錢5 仟元之甲基安非他命給我，購買後有施用等語（原審訴字卷第47-50 反頁）。

㈡證人A2就其向被告購買甲基安非他命之價錢、聯絡方式雖前後陳述咯有不符，然證人A2就被告有交付甲基安非他命、收受價金之販賣第二級毒品之構成要件基本事實，於警詢、偵訊及原審審理時前後證述均屬一致，應屬可採（最高法院100 年台上字第824 、第5349號判決意旨可參）。再者，人之記憶本會隨時間之流逝而逐漸遺忘，尤對事情之細節性事項更易因時間之經過而淡忘，而證人A2係於99年2 月27日前3、4 日向被告購買甲基安非他命，距其於原審審理到庭作證時，已隔相當時日，自難強求證人A2於原審審理時猶能就2年多前向被告購買毒品之細節詳實記憶陳述，則證人A2於原審審理時雖未能明確陳述其所購買毒品之細節，然此亦無違常情。

㈢警方於99年2 月27日查獲A2持有甲基安非他命之後，即於當日持原審核發之搜索票至A2之住處搜索，並扣得甲基安非他命6 包及施食器1 組等物，有搜索票、警方之扣押筆錄、搜索筆錄及扣押物品目錄表附於A2施用毒品案警卷第6 、12-15 頁可稽（見本院卷第114 至119 頁）。而A2經警採其尿液送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應；而上開甲基安非他命6 包，亦經送驗結果確實有甲基安非他命成份，有尿液檢驗報告1 紙（見偵查卷第3 頁）及毒品檢驗報告6 紙（見原審卷第12至17頁）可考（見本院卷第120 至126 頁），復經本院調取A2施用毒品之警卷，偵查卷及原審卷審核屬實。由上觀之，A2確有施用甲基安非他命之習慣，且有於上開時地向被告購入甲基安非他命供己施用甚明。從而，依較有利於被告之認定，被告於99年2 月27日前3 、4 日，在不詳處所，應有販賣5仟元之甲基安非他命與A2之犯行，至為明確。

㈣警方於99年2 月27日查獲A2持有甲基安非他命後，依A2之供述其持有之甲基安非他命係購自被告，旋於99年3 月1 日，持原審核發之搜索票，於當日下午6 時許，至被告上開租屋處搜索，並扣得附表編號1 所示之甲基安非他命11包（驗後合計淨重22.55 公克）等物，有原審99年聲搜字第00411 號搜索票、高雄市政府警察局新興分局99年3 月1 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附於99年度偵字第32538 號偵查卷第25至35頁可稽。而上開甲基安非他命11包移送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，係屬甲基安非他命成份，驗後合計淨重為22.55 公克，有該院99年9 月10日99高市凱醫驗字第13781 號檢驗鑑定書附於原審卷第165 、166 頁可考。由上觀之，警方於99年2 月27日查獲A2持有甲基安非他命之後，依A2之供述，即於同年3 月1 日，在被告上開租屋處，查扣被告所有之上開甲基安非他命11包，其中僅隔1 日（即2 月28日），足見上開甲基安非他命11包，係被告販賣甲基安非他命之後，所剩餘尚未售出之物，至為明確。

㈤邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品，當不致輕易將持有毒品交付他人。被告將其所有之甲基安非他命販賣予A2，得款5 千元，已如前述，其有營利之意圖，甚為明確。綜上所述，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明，被告此部分之犯行，堪以認定。

二、上開事實欄㈠、㈡、㈢持有第一、二級毒品及轉讓禁藥之事實，業據上訴人即被告郭重永於原審及本院審理時供承不諱，核與證人王聖文於原審審理時證稱：100 年10月12日警察在我住處及車上搜索扣得海洛因、甲基安非他命，不知道幾包，我記得是1 包全部裝在一起，依扣押物品目錄表所示，車上扣到海洛因4 包、甲基安非他命3 包、住處扣到甲基安非他命2 包是在我身上扣到的，那都是被告的。當時我載他回去，被告掉在車上，我打電話跟他說，他說要找時間跟我拿，於是寄放在我這裡，因被告知道我有在施用甲基安非他命，跟我說如果我需要就從裡面拿去，我有在裡面拿甲基安非他命，就是在我身上搜到的這些，我拿了1 包甲基安非他命，然後分成2 小包，我有施用但沒有施用完畢，約已經施用1 仟元至2 仟元的量等語相符（原審訴字卷第117-123 頁），且有高雄市政府林園分局大寮分駐所100 年10月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警察局100 年10月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（偵二卷第7-12、13-22 、78-79 頁；偵三卷第75-79 頁）。而在證人王聖文處扣得之不明粉塊狀、粉末檢品即附表編號3 所示海洛因4 包，拆封檢視實際數量16包。經送驗後，均含海洛因成分，其中10包，驗餘淨重2.86公克，純質淨重1.99公克；另外6 包，驗餘淨重0.72公克，合計驗餘淨重3.58公克。另附表編號4 所示之甲基安非他命3 包（含15小包），經送驗後，亦含有甲基安非他命成份，合計驗後淨重6.527 公克等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月14日調科壹字第100230241180號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日檢驗報告在卷可參（偵三卷第177 反面、178 頁）。其中被告轉讓後，經王聖文施用部分，而在王聖文身上所查扣即附表編號2 所示之甲基安非他命1 包（含2 小包），經送驗後，均含有甲基安非他命成份，驗後淨重3.336 公克等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日檢驗報告在卷可稽（偵三卷第177 頁），復有扣案如附表編號2 至4 所示之甲基安非他命及海洛因可資佐證。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告此部分持有第一、二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪認定。

三、上開事實欄一㈣販賣第一、二級毒品未遂之事實，訊據被告郭重永矢口否認有販賣第一、二級毒品未遂之犯行，辯稱：上開被警查獲之海洛因16包，甲基安非他命29包，都是供自己吸食之用，並無販賣之意思云云。經查：

㈠海洛因、甲基安非他命分別屬第一級、第二級毒品之違禁物，價昂物稀，且經政府懸令嚴加查緝、取締，除販賣第一級、第二級毒品為重罪外，縱單純持有超過一定數量之第一級、第二級毒品亦需負擔非輕之刑責，衡諸常情，苟非有利可圖，被告應無平白甘冒遭重罰之危險，出面向他人購入大量之第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命囤積供己施用之理。而被告於100 年10月4 日為警查獲當時，已遭高雄地檢署通緝逃亡多時，且其於警詢時亦自承當時並無工作，則被告何以會僅為供已施用，不惜耗費15萬元之鉅資購入重達43.7公克之海洛因（16包）、22.513公克之甲基安非他命（29包），且無懼於海洛因、甲基安非他命實有因存放期間長久，而有受潮變質之虞，仍持有如此數量龐大之海洛因、甲基安非他命，此顯與常理未合。且查被告在此之前即99年2 月17日前5 、4 日，將甲基安非他命販賣予A25 千元，被告當時已基於意圖營利販賣犯意為之，已如前述，而本件被告於100 年3 月1 日1 次以15萬元購入上開巨量之海洛因及甲基安非他命，足證被告亦係基於意圖營利販賣犯意而販入為之甚明。

㈡況被告甫於100 年9 月底至同年10月4 日間某日，將附表編號2 所示甲基安非他命1 包（驗後淨重3.336 公克）、編號3 所示海洛因16包（驗後淨重3.58公克）、編號4 所示甲基安非他命3 包（驗後淨重6.527 公克）轉讓、寄放於證人王聖文處，此為被告所供承在卷，且經證人王聖文證述甚詳。果若被告所辯其係為供己施用等詞為真，則被告於100 年10月3 日有施用毒品需求時，大可先向證人王聖文取回其所寄放之附表編號2 至4 所示海洛因、甲基安非他命即可，何需另又花費15萬元向「苦瓜」購買附表編號5 、6 所示海洛因、甲基安非他命？顯見被告所辯其係為供己施用，始購入附表編號5 、6 所示海洛因、甲基安非他命等語，與常情有違，自無可取。

㈢另被告於100 年10月4 日經警查扣之粉塊狀物品、不明晶體，經送驗後，⒈送驗粉塊狀檢品9包，驗餘淨重42.52公克，純質淨重31.72公克。⒉送驗粉末檢品7 包，驗餘淨重1.18公克，純質淨重0.43公克，均含第一級第6 項毒品海洛因成分（純質淨重共32.15公克）。而晶體29包，結果判定甲基安非他命陽性，純質淨重22.513公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100 年11月30日調科壹字第1002302520號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年12月6 日檢驗報告在卷可佐（偵二卷第81－82頁）。此外，復有扣案如分裝毒品供販賣所用之電子磅秤1 台，附表編號5、6所示海洛因及甲基安非他命可資佐證。又被告1 次以15萬元購入巨量之海洛因及甲基安非他命，其有販賣營利之意圖而販入，至為明顯，為被告甫於100年10月3日斥資購入上開海洛因及甲基安非他命，尚未及賣出，即於翌日經警查獲，而未能得逞，應成立未遂犯。綜上所述，足見被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品未遂之犯行，堪以認定。

四、論罪科刑部分

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按甲基安非他命亦為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是此種法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再者，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

㈡核被告事實欄一、㈠販賣甲基安非他命予A2之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告持有毒品之後，進而販賣，其持有毒品之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄一、㈡持有第

一、二級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告以上係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告事實欄一、㈢轉讓禁藥之行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。事實欄一、㈣販賣第一、二級毒品未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告以上係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。又被告著手於販毒犯罪之實施，而未遂，應依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑。又被告以上所犯4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因肅清煙毒條例等案件，經原審以85年度訴字第1186號判處應執行有期徒刑5 年確定；又因藥事法案件，經本院以86年度上訴字第966 號判處有期徒刑1 年確定；再因肅清煙毒條例等案件，經原審以86年度訴字第2278號判處應執行有期徒刑3 年6 月確定。上開各案接續執行，於90年11月26日縮短刑期假釋出監。又假釋期間，因槍砲、恐嚇及殺人未遂等案件，經原審以92年度訴字第2567號各判處有期徒刑1 年2 月、6 月、5 年2 月，上訴後，槍砲、恐嚇部分，因撤回上訴而確定；至殺人未遂部分，則經本院以95年度上更㈡字第386 號撤銷原審判決，改判處有期徒刑5 年2 月確定，經撤銷假釋執行殘刑，裁定減刑，接續執行後，於98年3 月11日縮短刑期假釋出監，原於99年4 月6 日假釋期滿，惟因於假釋期間又另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，符合撤銷假釋要件，尚未撤銷假釋，故本案不符合累犯要件，併此敍明。

㈢原審就被告轉讓禁藥部分，因而適用藥事法第83條第1 項、刑法第38條第1 項之規定，並審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，且所犯情節非重等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並認扣案如附表編號所示被告轉讓禁藥即甲基安非他命予王聖文之甲基安非他命1 包，屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，扣案之甲基安非他命1 包，認屬藥事法所規定之違禁物，依刑法第38條第1項第1 款之規定於轉讓禁藥罪行項下沒收（最高法院100 年度台上字第138 號判決參照）。扣案毒品送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，亦無庸宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。公訴意旨雖認被告此部分尚涉犯轉讓第一級毒品惟尚無證據足證被告有此部分犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴人被告此部分與其轉讓禁藥部分，具有實質上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍明。

㈣原審就被告持有第一級毒品等罪予以論科，或為無罪之諭知，固非無見，惟查㈠被告販賣甲基安非他命予A2部分，應為科刑之判決，而原審被告此部分無罪之諭知，自有未合。又附表編號1 所示甲基安非他命11包，係被告販賣後所剩餘之毒品，已如前述，而原審竟認係供被告施用之毒品，而為此部分不受理之諭知，亦有未合。㈡被告行為後，刑法第50條於102 年l 月23日修正公布，並於同年月25日生效。修正後第50條增訂但書：「．．．但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。比較新舊法，修正後規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正後之新規定。本件被告所犯持有第一級毒品罪，既判處有期徒刑6 月，即屬得易科罰金之罪，其他有罪部分係不得易科罰金之罪，原審未及審酌，將被告所犯持有毒品罪與其他不得易科罰金之各罪（如轉讓禁藥罪部分）合併定其應執行刑，而未就被告持有第一級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，自屬未當。㈢被告事實欄一、㈣之犯行應成立販賣第一級毒品未遂罪，理由已如前述，而原判決認被告此部分僅成立毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，亦有可議。被告上訴意旨，指摘原審關於持有第一級毒品部分，量刑過重不當，固無足取。公訴人上訴意旨，執前開㈠㈢情詞，指摘原審此部分判決不當，為有理由，及原判決有上述㈡之可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告對於持有第一級毒品罪部分，始終坦承犯行，態度良好，而對於販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂部分，均未能坦承犯行，態度非佳，及被告僅販賣甲基安非他命1 次，犯罪所得無多，販賣第一級毒品僅止於未遂階段及其所犯各罪動機、目的、所生危害等一切情狀，就被告持有第一級毒品罪仍量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。就被告販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂部分，分別量處有期徒刑7 年6 月及15年6 月，以資懲儆。扣案如附表編號1 、3 、4 、5 、6 所示之海洛因、甲基安非他命，係屬第一級、第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑項下，宣告沒收銷燬。至上開扣案毒品送鑑定而耗損部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。至於被告販賣甲基安非他命所得5,000 元，雖未經扣押，然係被告販賣所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之電子磅秤1 台，係被告販賣第一級毒品未遂犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案行動電話3 支、現金3 萬2,500 元、具殺傷力之改造手槍與制式手槍1 把、制式子彈15顆、彈匣2 個（槍彈部分，業經另案起訴判刑確定在案），均與被告販賣第一級毒品未遂罪無關，不予宣告沒收，併此敍明。

㈤本件主文第2 項除持有第一級毒品罪外所處之刑，與第3 項上訴駁回部分所處之刑（犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑8 月），應執行有期徒刑17年6月。

乙、無罪部分；

一、公訴意旨另以：被告郭重永於㈠100 年8 月6 日凌晨4 時16分許（原誤載為下午4 時41分，經檢察官當庭更正），以電話通知陳筱惠到郭重永高雄市○○路附近之住處。待陳筱惠抵達後，即經引導進入，並以4,500 元之價格向郭重永購得甲基安非他命1 包。㈡100 年9 月13日凌晨0 時4 分許，陳筱惠與郭重永聯繫妥當後，即由郭重永駕車前往國道10號公路陳筱惠位在高雄市○○區○○路附近之交流道某處，以4,500 元之價格販賣甲基安非他命予陳筱惠。因認被告郭重永前開2 次所為，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告郭重永涉犯前開罪嫌，無非以證人陳筱惠於警詢及偵訊中之證述、卷附之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：證人陳筱惠之警詢及偵查中所言，並非真實，且通訊監察譯文亦無從證明我有販毒，並無販賣甲基安非他命予陳筱惠之情事等語。經查：

㈠被訴於100年8月6日販賣甲基安非他命予陳筱惠部分

1.證人陳筱惠雖於警詢時證稱：與被告第一次交易是在8 月6 日4 時16分41秒，被告打給我，我在他家大樓樓下等，有人會拿卡給我，叫我自己上去他家，以4,500 元向他購買安非他命1 包等語（偵三卷第31頁）。另於偵查中證稱：8 月6 日半夜，在被告住處購毒，有一個女生拿磁片給我，我就上去了，那次我買5,000 元，之前在警局講錯了等語（偵二卷第86頁）。證人上開指訴向被告購買毒品之金額，前後不一，其證詞已見瑕疵。

2.又觀諸於100 年8 月6 日04時16分41秒，由被告（A ）持用之門號0000000000號行動電話撥打予陳筱惠（B ）持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容：【A ：你在那裡等一下，等一下有一個大肚子的查某，會拿卡給你，你再自己上來。B ：阿好。A ：阿穿藍色的。】等語（偵三卷第34反面頁）。在電話中相約見面，尚難採為證人陳筱惠前開警偵指訴購毒之補強證據。

3.況證人陳筱惠於原審審理時改稱：100 年8 月6 日去被告家並非購毒，當時去被告家中是要去陪被告女友邱慈娃，因邱慈娃前天暈倒在地上，被告有事外出請我過去，「大肚子的查某」是被告朋友，下來拿感應卡給我，我再上樓，「穿藍色的」是那個女生當天穿藍色衣服。警詢時警察跟我說好好配合，已經有很多人指證被告，好好配合，就會放我走，所以我才會指證被告，偵訊陳述不實在，因當時將要結婚，擔心施用毒品判刑過重而說謊等語（原審訴字卷第56反面-60 頁）。於本院審理時亦作相同之證述（見本院卷第73頁背面、第74頁正面）。

4.綜前，證人陳筱惠於原審及本院審理時既證述並非購毒，且通訊監察譯文所示內容僅能證明證人陳筱惠有與被告相約見面乙節，見面後是否真有購買毒品，亦有疑問。證人陳筱惠警詢、偵訊不利於被告之指證，欠缺其他證明毒品交易之補強證據，自難逕採。

㈡被訴於100年9月13日販賣甲基安非他命予陳筱惠部分

1.證人陳筱惠雖於警詢時證稱：與被告第二次交易是9 月13日0 時4 分42秒我打給被告，他開車過來我家附近與我交易，以4,500 元向他購買安非他命1 包等語（偵三卷第31反面頁）。另於偵查中證稱：9 月13日購毒過程，半夜我先打電話給他，後他下午開車到大中路交流道給我甲基安非他命，也是買5,000 元，前說4,500 元是記錯了等語（偵二卷第86頁）。證人前開2 次指訴購毒金額，顯有出入，其證詞已見瑕疵。

2.而依卷附通訊監察譯文所顯示，於100 年9 月13日00時04分42秒，由陳筱惠(B) 持用之門號0000000000號行動電話撥打予被告(A) 持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容：【B ：喂，不然那你可以順便拿過來嗎？A ：好啊，也是可以啊，要等一下子喔。B ：要等很久嗎？A ：不多1 小時內啊，因為我還要回去「對帳」。B ：好..A ：那你不「找他」嗎？，你真的不「找他」嗎？B ：但是打給他都沒接通啊。A ：沒差啊，看你要不要過去「找他」嗎？B ：你有順路你可以拿過來。A ：看你啊，不然我拿過去也沒差啊。B ：好啊，那麼就麻煩你了。A ：好啊】等語（偵三卷第34反面頁）係證人陳筱惠請被告拿某物過去證人陳筱惠處。

3.惟證人陳筱惠於原審審理時證稱：「不找他」是指邱慈娃，當天要找邱慈娃，是因為我若有去被告家都會去找邱慈娃，而當天被告是要拿月餅給我，我有打電話給邱慈娃，但她都未開機。「那你可以順便拿過來嗎？」，是拿月餅給我。100 年9 月13日被告並無拿毒品給我，並未與我交易毒品。警詢時警察跟我說好好配合，已經有很多人指證被告，好好配合，就會放我走，所以我才會指證被告，而偵訊陳述不實在，因當時將要結婚，擔心施用毒品判刑過重而說謊等語（原審訴字卷第57-60 頁）。於本院審理時亦作相同之證述（見本院卷第74頁正面、第75頁背面）。

4.綜前，依通訊監察譯文內容，證人陳筱惠請被告拿某物過去，惟該物究為何者，據證人陳筱惠於原審及本院審理時證稱係月餅，則此部分之譯文，難以作為證人陳筱惠警詢、偵訊指證毒品交易之補強證據。本案尚無法以證人陳筱惠前開警、偵不利於被告之證詞，遽令被告負販毒之重罪。

四、綜上所述，足見被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，難認有理由，應予駁回。

丙、不受理部分（即被訴99年3月1日遭扣案毒品海洛因部分）被告此部分在其上開租屋處，經警方搜索扣得海洛因9 小包（驗後合計淨重3.22公克），經原審諭知不受理在案，因未據公訴人提起上訴，而告確定，併此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第50條第1 項但書、第41條第1 項前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。