臺灣高等法院 高雄分院102年度交上易字第91號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度交上易字第91號

上訴人

即被告

林意誠

選任辯護人

黃振銘律師

　　　　　　林靜歆律師

　　　　　　洪世崇律師

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度交易字第5 號中華民國102 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22756 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年、90年、91年間均因酒駕公共危險案件，經臺灣高雄地方法院分別判處拘役55日、有期徒刑6 月、6 月，又於99年間因酒駕公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月，於100 年4 月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知警惕，執行完畢。詎猶不知警惕，明知服用酒類後駕駛行為之注意、反應、操控能力均會下降，有不能安全駕駛動力交通工具之危險，於101 年8 月7 日19時許，在高雄市○○區○○路000 號「水源軒海產店」內飲用啤酒，至同日20時10分許，已因飲酒後注意力及反應能力減弱，不能安全駕駛動力交通工具，仍貿然駕駛車號0000-00 號自小客車行駛在道路上（沿高雄市小港區金府路右轉康莊路再左轉永順街）；嗣經警於同日20時29分許，在高雄市小港區永順街、崇文路口攔停，並測得其呼氣酒精濃度為每公升0.83毫克（0.83MG/L），而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分─本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告甲○○（下稱被告）、選任辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告聲請傳訊證人乙○○到庭進行交互詰問（見本院卷59-61 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，證人等均係就其等親身見聞與本件犯罪事實有關之事項而為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；就照片部分，則係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，非屬供述證據，不適用傳聞法則；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。

二、實體部分：

㈠訊據被告固坦認於上開時地飲用啤酒，並於飲酒後駕駛本件小客車行駛在道路上，並知酒後不得駕駛車輛，惟矢口否認有公共危險犯行，辯稱：「我雖然有喝酒，但可以安全駕駛」云云；辯護人則為被告辯護稱：「被告有左足姆指外翻情形，如單以左腳站立、抬高右腳，則無法站穩；被告於進行直線行走測試時，因未聽懂員警說明，故其在直線前進時，兩腳並未以交叉方式前進，且由勘驗錄影畫面可知，被告前進時身體並未搖晃、腳步穩健；被告於進行同心圓環狀帶畫圓時，係站立趴著畫、紙張並未完全平貼桌面，致影響畫圓之精準度，且被告所畫之線條均在同心圓環狀帶範圍內，逸出環狀帶長度不到1 公分，佔全部環狀帶長度不到二十八之一；員警所為測試觀察標準無法源，且是荒謬、不嚴謹、無效之觀察紀錄」等語。

㈡經查：

⑴被告於101 年8 月7 日20時36分許，經警以呼氣酒精測試器檢測其呼氣所含酒精濃度，結果為每公升0.83毫克（0.83MG/L），有呼氣酒精濃度測試單、高雄市政府警察局小港分局102 年7 月17日高市警港分交字第00000000000 號函暨附件呼氣酒精測試器（065981D ）檢定合格證書在卷可憑（見警卷7 頁，本院卷40-42 頁）；且依醫學研究，當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5 毫克時，反應較慢、感覺減低，將影響駕駛行為，肇事率為一般正常人之10倍；若達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8 月5 日北總內字第26868 號函釋明確、法務部88年5 月18日法88檢字第001669號函告週知，並為本院依審判職務所知事項。則被告本件呼氣所含酒精濃度達每公升0.83毫克，依據上開研究報告，足認被告因飲酒已致其駕駛技巧障礙、注意力及反應能力減低、肇事率為一般正常人10倍以上無訛。

⑵經原審、本院勘驗被告於101 年8 月7 日21時1 分至2 分許，在高雄市政府警察局小港分局漢民派出所進行直線行走觀察測試錄影光碟，結果為：「①於0 分12秒至34秒：員警說明直線行走測試程序，並親自示範雙腳應交錯踩在直線上行走，復向被告稱要走到線裡面，並於30秒內完成。②於0 分36秒至47秒：被告直線行走踩紅線部分（去程），僅右腳踩在紅線上，左腳則踩於紅線外，並未兩腳交錯。③於0 分47秒至57秒：被告直線行走踩黃線部分（回程），亦僅單腳踩在黃線上，另一腳則踩於黃線外；並於閃避黃線旁電腦後，有步履不穩之情形」等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見102 交易5 號卷《下稱原審2 卷》26-27 頁，本院卷57-58 頁），已顯現被告對員警親自示範之雙腳交錯直線行走動作，已無法集中注意力依示範動作而為，且於閃避黃線旁障礙物後，更顯現行走有不穩情形；又依被告於同日21時3 分許所為同心圓環狀帶畫圓結果，其整體線條明顯非為圓形或橢圓形，甚且呈現畫圓時多處停頓之線條折角、線條歪曲重疊、線條頭尾未能相連，及筆色因施力不均而深淺不一等情形，有同心圓環狀帶畫圓測試圖在卷可稽（見警卷9 頁），此亦顯現被告於當時握筆及下筆均已非穩定。足認由被告為警查獲後之表現，確實符合飲酒後注意力不集中、行走及手部動作操控不穩定之情形。

⑶綜上，依被告為警查獲時呼氣所含酒精濃度已達0.83MG/L之身體狀況，及其於接受直線行走、同心圓環狀帶畫圓測試時，已無法集中注意力依示範動作行走、閃避障礙物後直線行走不穩、握筆及下筆均已不穩定等情狀。足認被告確有酒後注意力不集中、反應較慢、四肢穩定度減低之情形，是被告飲酒後，已達影響其駕駛行為之程度無訛。

⑷至於辯護人所為上開辯護。惟查：

①警察機關藉由請被告直線行走、同心圓環狀帶畫圓等觀測項目，觀察被告當時之注意力、反應能力及四肢動作穩定度之作為，恰類如偽造文書案件由犯罪嫌疑人當場書寫取得字跡、毒品案件採取犯罪嫌疑人尿液、持有槍彈案件採取扣案槍枝上指紋等，均屬偵查犯罪、蒐集犯罪跡證之眾多偵查作為方法之一，辯護人稱之為「違法、荒謬、不嚴謹、無效之觀測」，自非有據；且依本院上開勘驗被告直線行走觀察測試錄影光碟結果，被告確有無法集中注意力依示範動作直線行走、於閃避黃線旁障礙物後直線行走不穩情形，業如前述，亦非辯護人所稱「因被告未聽懂員警之說明」所致；又依被告所為同心圓環狀帶畫圓結果，有多處停頓之線條折角、線條歪曲重疊等情形，亦如前述，顯非辯護人所稱因被告「以站姿趴畫、紙張未貼平桌面」之結果。

②被告患有左足拇趾外翻疾患，因左足拇趾變形及疼痛影響左腳單腳站立之平衡，如右腳離地單以左腳支體重，會因疼痛而不站立不穩等情，有高雄市立小港醫院診斷證明書、102年8 月7 日高醫港管字第0000000000號函在卷可憑（見原審2 卷60頁，本院卷77-79 頁）。惟本院係依被告呼氣所含酒精濃度達每公升0.83毫克、為警查獲後直線行走觀察測試、同心圓環狀帶畫圓等結果，認定被告飲酒後已達影響其駕駛行為之程度，縱被告患有左足拇趾外翻疾患，亦不影響本院上開認定。

③證人即本件案發當日與被告一起飲酒之汽車買賣業務員乙○○於本院證稱：「被告酒量很好，喝半打啤酒後，動作應該還是很安穩，沒有身體搖晃或步履不穩的情形」等語（見本院卷90頁）。惟被告本件確因飲酒已達影響其駕駛行為之程度，業如前述；且以證人乙○○之職業及其與被告之關係，竟未能規勸被告飲酒後應請代理駕駛，以維被告及其他用路人之行車安全，卻仍認被告酒量很好，自屬不該。是證人乙○○上開證述，顯難為被告有利之認定。

⑸是綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。

㈢論罪、累犯：

⑴被告行為後，刑法第185 條之3 業於102 年6 月11日修正公布，並自同年月13日起施行。修正前即100 年11月30日施行之刑法第185 條之3 原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」、「因而致人於死者，處1 年以上7 年以下有期徒刑；致重傷者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」，修正後刑法第185條之3 則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」、「因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。」，修正後該條第1 項規定刪除拘役及單科罰金之法定刑，且增加「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」之要件，擴大該條公共危險罪之適用範圍，並就危險駕駛行為致人死亡或重傷之刑度，各由「1 年以上7 年以下有期徒刑」、「6月以上5 年以下有期徒刑」，分別提高為「3 年以上10年以下有期徒刑」、「1 年以上7 年以下有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正後刑法第185 條之3 並無有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第185 條之3 規定。

⑵是核被告所為，係犯修正前刑法第185 條之3 不能安全駕駛動力交通工具罪。又被告前於99年間酒駕公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 月，於100 年4 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷83-85 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣原判決撤銷之理由：

⑴原審認被告犯行罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟本件被告所犯刑法第185 條之3 之罪業經修正，原審未及為新舊法比較適用，尚有未恰。

⑵被告否認犯罪，提起上訴。惟被告本件確因飲酒已達影響其駕駛行為之理由，業經本院綜合本件卷證，論述、認定如前，被告仍執前詞加以爭執（即上開辯解部分），自非有據；然原判決既另有上開違誤之處，自亦無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈤量刑：

⑴爰審酌被告明知酒精成分將對人之意識能力造成相當程度之影響，對於行車之注意、反應、判斷力及車輛之操控力均會下降，此時駕車對其本身及往來之公眾均具有高度危險性，猶貪圖一時方便，於酒後已達於不能安全駕駛之狀況下率爾駕駛上開車輛上路，罔顧自身與其他用路人之生命、身體與財產安全，實無足取；且其呼氣中所含酒精濃度已達每公升0.83毫克，數值非低；又被告於本件犯行前，除上開因累犯已加重其刑之酒駕公共危險前科外，另於89年、90年、91年間均因相同罪質之酒駕公共危險案件，經臺灣高雄地方法院分別判處拘役55日、有期徒刑6 月、6 月，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見被告一再漠視公眾交通安全，亦未能重視上開4 度課以得易科罰金之刑所意涵之警惕、期盼自新之目的，是已難期本件若仍科以得易科罰金之刑，足以使被告記取教訓而不再犯罪，且本院亦認量刑不宜過輕，始足以達罰當其罪、有效警惕、防制再犯之目的；再參酌被告犯後否認犯罪，未能誠心悔悟、面對錯誤之犯後態度，及其為初中畢業、子女均已成年、現與妻兒同住等一切生活情狀，仍量處如原審宣告之刑有期徒刑9 月，以資懲儆。

⑵至於被告以其已年近70歲、心臟裝有調節器、為公司負責人等情狀為由，認為不適宜入監服刑。惟監所就受刑人之醫療戒護，有其法律規範及完整體系運作，而於對受刑人確實無法為醫療戒護時，亦有戒護就醫、保外就醫等相關措施；且個人經濟活動，應由受刑人於入監前妥為安排，本非得執為應否入監服刑之事由，均併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第185條之3 第1 項 ，刑法第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。