臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第141號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第141號

抗告人

即受刑人

許紋誠

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102 年5 月24日裁定（102 年度聲字第1807號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：㈠異議人即受刑人許紋誠所犯妨害電腦使用罪共3 罪，定應執行刑有期徒刑1 年10月，係符合刑法第41條第1 項關於得易科罰金規定之情形，執行檢察官卻以102 年執字第3650號指揮執行，已遠低於原宣告刑之總和，因認非執行本宣告刑，難以收矯正之效果，亦不足昭炯戒而維持法秩序為由，不准受刑人易科罰金，異議人認該執行之指揮不當，依刑事訴訟法第484 條聲明異議，請求准予易科罰金。㈡數罪併罰定執行刑之多寡，本屬為判決法院依刑法第51條規定，再參酌同法第57條定之，此為法院職權，豈可以此理由擅憑己意不准易科，無異將指揮執行之權利凌駕在法院判決之上，亦與大法官釋字第662 號解釋意旨相違。㈢受刑人當年經營補習班，純粹為取得學生資料寄送廣告未做他用途而觸犯本罪，惡性尚非重大，為何不准易科罰金？㈣受刑人因本案，原本經檢方緩起訴，但需支付120 萬元，受刑人無力支付，以致撤銷緩起訴處分，改提起公訴，顯見檢方亦認為受刑人有暫不執行之情形，而今卻不准受刑人易科罰金，前後作為相互矛盾。㈤受刑人家中尚有1 名念國中小孩，配偶為家庭主婦，家中經濟全賴受刑人一人支撐，受刑人因心肌梗塞、心臟裝支架，長期服藥，如因而入獄執行，家中遭逢巨變，妻小頓失依靠，將無以維持，為此請求受刑人易科罰金云云。

二、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人許紋誠於本案件之前並無任何前科紀錄，且因本案羈押59日，抗告人自偵查起訴迄審理期間，長達近5 年之日夜煎熬，已深深痛悔自己一時之僥倖取巧行為，長時間身心交瘁折磨下，於99年11月17日發生急性心肌梗塞，送高醫急救5 日，並裝置血管支架及心律調整器，抗告人之前並無心臟病史，因本案深受煎熬，導致身體敗壞，顯已收矯正之效，且受到實質且嚴厲之懲罰。㈡犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又上開易科罰金之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之，刑法第41條第1 項、第8 項分別定有明文。而刑法上開易科罰金之規定，乃係鑑於短期自由刑之執行，難收刑罰之效，且易增加行為人回歸社會之困難，故以易科罰金之方式加以救濟。且修正後之刑法第41條第1 項規定，已將「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難」之限制予以刪除，故原則上檢察官對於易科罰金之審查，自不宜嚴苛，以從寬核准為原則，不准易科者為例外。

㈢本件執行檢察官僅以原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和為由，即遽為否准抗告人易科罰金之決定，並未考量抗告人之犯罪情節、犯後態度、前科素行等抗告人「個人」、「具體」情狀，檢察官之裁量自有違法瑕疵。㈣抗告人患有心肌梗塞，心臟裝置血管支架及心律調整器，需長期追蹤及就醫檢查，入監執行顯有客觀上之困難，且有隨時急性發作之可能，如未能及時送醫急救，隨時有喪命之危險，且抗告人於102 年5 月24日甫因急性心肌梗塞、昏倒休克，緊急送醫始撿回一命，可見檢察官之執行指揮處分，有未當之處，原裁定卻駁回異議人之聲明異議，尚有未恰，請求撤銷原裁定，准予抗告人易科罰金云云。

三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第457 條第1 項前段、第484 條分別定有明文。又犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1 項定有明文。而依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，受得易科罰金之有期徒刑或拘役之宣告，法院所諭知者僅係易科罰金之折算標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依據前開法律之規定予以裁量，並作為是否准予易科罰金之憑據，非謂一經法院宣告易科罰金之標準，檢察官即應為准予易科罰金之處分，且僅於發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要。換言之，因上開法條所稱「難收矯正之效」以及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，而立法者既賦予執行檢察官依具體個案情形考量犯罪特性、情節及受刑人個人之相關主、客觀條件，並據以審酌受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之效或難以維持法秩序之裁量權限，則執行檢察官之裁量如未逾越權限或裁量瑕疵之情形，固難遽指為違法；惟若在法律賦予執行檢察官此項裁量權限有發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院即有介入審查之必要。

四、經查：

㈠異議人許紋誠因妨害電腦使用等案件，經本院以101 年度上訴字第529 號判決定應執行刑為有期徒1 年10月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參。嗣執行檢察官以原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和，認非執行本件宣告刑，難以收矯正之效果，亦不足昭炯戒而維持法秩序，而不准異議人易科罰金等情，有易科罰金案件初核表及臺灣高雄地方法院檢察署102 年4 月30日雄檢瑞峙102 執3650字第26714 號函各1 紙附卷可查，且經原審調閱核閱無誤。是本件受刑人所犯前開罪名，均合於刑法第41條第1 項前段得易科罰金之規定，且經本院諭知易科罰金之折算標準，然本院遍查全卷，檢察官除以「台端因犯妨害電腦使用罪共12罪，‧‧原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和，因認非執行本件宣告刑，難以收矯正之效果，亦不足昭炯戒而維持法秩序」，而不准異議人易科罰金外，未見檢察官有另行審酌其他事項據以認定受刑人是否合於上開得易科罰金之規定，自可認定檢察官係以受刑人「所犯之數罪，原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和」，為否准受刑人聲請易科罰金之唯一理由，先予說明。

㈡惟按刑法第41條第1 項但書固以「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量權限，然揆之首揭說明，法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值，以求個案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關有完全之自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量怠惰」又可細分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂。揆之刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，檢察官應考量各受刑人犯罪之罪質，對社會秩序有何危害？受刑人何以非執行宣告刑難收矯治之效？施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之審酌、裁量，據以為得否准予易科罰金之決定，已如前述。本件執行檢察官不准受刑人易科罰金之聲請，無非係以原確定判決所定應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和為由，但數罪併罰定執行刑之多寡，本屬為判決法院依刑法第51條規定，再參酌同法第57條定之，此為法院職權，檢察官如對於定應執行刑之多寡有所不服，自應對該判決提起上訴以資救濟，而非以此為理由不准受刑人易科罰金，否則，無異檢察官將指揮執行之權利凌駕在法院判決之上，亦與刑法第41條第1 項之規定相違。因此本件檢察官否准受刑人易科罰金之聲請，並未考量受刑人所犯罪名對於公益危害程度，併就其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同或類似之前科素行等與受刑人個人相關之具體情狀，並衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法第41條第1 項但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法律之目的與價值併個案分配正義之寓意，該項裁量自有前述選擇裁量怠惰之瑕疵。

㈢「易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第66 2號解釋理由書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾6 個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意，業經本院釋字第366 號解釋予以闡明‧‧數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6 個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制」為由，乃對95年7 月1日施行之刑法第41條第2 項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑未逾6 個月者，排除同條第1 項得易科罰金」之規定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6 月時有無刑法第41條第1 項適用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無疑同時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果而使受刑人蒙受更不利益評價之旨，從而，檢察機關更不得違反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准駁易科罰金之決定。故本件檢察官在司法院釋字第662 號解釋已明揭上旨之情形下，猶僅以「所犯之數罪，原確定判決諭知合併應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和」，為否准受刑人聲請易科罰金，已有違反解釋意旨而將「數罪併罰制度」與「得否准予易科罰金」為不當聯結之嫌。

㈣綜合所述，本件檢察官僅以原確定判決所定應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和為由，而否准受刑人易科罰金之聲請，是否有違前揭司法院大法官解釋意旨，已非無疑，此外，未見檢察官釋明何以受刑人係「原確定判決所定應執行刑，已遠低於原宣告刑之總和」，即有確因不執行所宣告之刑，將難收矯正之效或難以維持法秩序之判斷依據。從而，檢察官僅以受刑人上開理由否准易科罰金之聲請，該項裁量尚難認妥適。

五、原審裁定未予詳查，遽為駁回受刑人之聲明異議，尚有未恰。受刑人抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為有理由，本件檢察官執行之指揮既有上述裁量怠惰之瑕疵，原處分已難以維持，自有重新予以裁量之必要，故應由本院將原裁定予以撤銷，並將本件檢察官所核發之指揮命令撤銷，由檢察官另為妥適之處理。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。