臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第42號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 102年度抗字第42號

抗告人

即受刑人

林柏安

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101 年1 月25日裁定（102 年度聲字第350 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林柏安（下稱抗告人）因犯如附表所示之罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定，按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 號解釋意旨參照）。經查，抗告人所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，其中附表編號2 至18所示之17罪，曾定應執行刑有期徒刑8 年2 月；附表編號19至21所示之3 罪，曾定應執行刑有期徒刑2 年6 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及相關刑事判決書在卷可稽。檢察官聲請定其應執行刑，符合規定，並以應執行有期徒刑10年10月為適當。另附表編號1 部分之罪，雖原為得易科罰金之宣告，然編號2至21部分之罪，均不得易科罰金，揆諸前開實務見解，自毋庸宣告易科罰金之標準，附此敘明。

二、本件抗告意旨略以：按刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其罪之刑，依左列各刑中之最長刑期以上，各刑合併之刑期以下定刑期。」又參照刑法第2 條第1 項，行為後之法律有變更者，適用行為時之法律，但再按刑法第56 條 連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公佈刪除，並於95 年7月1日施行。而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯之犯罪原則上( 應回歸數罪併罰之處罰) ，藉此維護刑罰之公平性，因此就刑法修正後，其數罪併罰基於公平原則、比例原則的拘束，始符合立法本旨。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。並參照各法院對於定應執行之情形（1)台中地方法院99年度易字第2067號恐嚇案件，116 次恐嚇的有7 件判6 月（計3 年6 月）詐欺109 件判刑3 月（計27年4 月）其定應執行刑為有期徒刑3 年4 月。（2 ）基隆地方法院（96年易字第538 號）竊盜一案各依分別判處8 月符合減刑為4 月共38次（計12年8 月）定其應執行刑為3 年。（3 ）高等法院（97年度訴字第5195號）刑事判決，所科處之刑共計132 年8 月定其應執行刑僅應執行8 年。綜上，懇請給予抗告人一個悔過向上的機會，賜與抗告人所犯之各罪，請求更定其刑為有期徒刑9 年以下，予以抗告人一個從新從輕，最有利於抗告人之裁定，早日返鄉團圓，好好孝順親人，以為挽救破碎之家庭等語。

三、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查刑法第50條業於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，抗告人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。比較結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免抗告人之刑期，而修正前規定，於數罪分別有得易科罰金及不得易科罰金者，原得易科罰金部分即不得易科罰金，剝奪抗告人原得易刑處分之利益，自屬不利於抗告人，應適用新法之規定，判斷得否及如何定其應執行刑。

五、經查：抗告人林柏安所犯如附表編號1 至21所示之罪，其中附表編號1 、3 、6 、12、13、15、16係得易科罰金之罪，其餘之罪係不得易科罰金之罪，合於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，須經抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之；惟本件卷內並無抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料可查，是否符合前揭修正後規定之聲請要件，為原審所未及審酌，此部分雖非抗告意旨所指，然為保障抗告人權益及兼顧其審級利益，仍應由本院撤銷原裁定，發回原審法院更為妥適之處置。至抗告意旨所請原裁定定應執行過重乙節，宜併由原審法院量情衡酌，併敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文