臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第349號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第349號

上訴人

即被告

許仁凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第2671號中華民國103 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第4079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許仁凱前因施用毒品，經原審法院以94年度毒聲字第553 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於民國94年5 月4 日執行完畢釋放後，5 年內復因再犯施用毒品，經同院以94年度訴字第3502號判處有期徒刑8 月確定；另因：⑴違反毒品危害防制條例案件（共2 罪），經同院以99年度審訴字第2412號分別判處有期徒刑9 月、9 月確定；⑵違反毒品危害防制條例案件，經同院以100 年度審簡字第84號判處有期徒刑5月確定；⑶妨害自由案件，經同院以99年度審簡字第4191號判處有期徒刑3 月確定；⑷傷害案件，經同院以100 年度簡字第6729號判處有期徒刑3 月確定。上開5 罪再經同院以101 年度聲字第1677號裁定應執行刑有期徒刑2年確定，於102年2 月28日執行完畢。詎其於受上開徒刑執行完畢後5 年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於102 年8 月2日上午某時，在高雄市三民區九如路與同盟路口附近公園內，先後以將第一級毒品海洛因摻入香煙之方式施用第一級毒品海洛因，及將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸收器內燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣因另案通緝，於102 年8 月3 日上午11時20分許，在上開路口為警緝獲，經其同意採尿送驗，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。卷附尿液鑑定報告，係由從事尿液鑑定業務公司之專業從業人員以儀器及化學藥品為鑑定後，經初步檢驗、確認檢驗所得出之結果，具有客觀之可信性，就形式上觀之，並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。

二、前揭事實，已據上訴人即被告許仁凱（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，且其為警查獲時經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷為憑（見警卷第10 -11頁）。被告自白與事實相符，堪可採信。又被告前因施用毒品，經原審法院以94年度毒聲字第553 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於94年5月4日執行完畢釋放後，5 年內復因再犯施用毒品，經同院以94年度訴字第3502號判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既曾再犯施用毒品，已非屬毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5 年後再犯」情形，依同條例第23條之規定，自應追訴處罰，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，審酌被告前經觀察、勒戒及執行有期徒刑完畢後，猶未徹底戒毒，本次竟又再犯，顯見戒毒意志不堅，應再入監矯治；兼衡施用毒品究屬戕害自己身心，尚未危害他人，反社會性程度較低，已坦承犯行，犯罪後態度尚可，自述教育程度國小畢業，職業粗工，未婚，無子女（見原審卷第120 頁），及犯罪動機、情節、品行、生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分，論以累犯，處有期徒刑1 年；就施用第二級毒品，亦論以累犯，處有期徒刑7 月，並依刑法第51條第5 款規定應執行有期徒刑1 年6 月。其認事用法，於法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其腳膝蓋受傷，為肢障人士，且其他施用毒品者所量處之刑均較伊為低，請求從輕量刑云云。惟並無肢障人士應從輕量刑之相關規定，而施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑；施用第二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，被告係累犯，則原審量處上開之刑已屬中下，再者，量刑時應以行為人之責任為基礎，刑法第57條定有明文，而每一施用毒品者之犯罪情節俱不相同，自難為齊一之量刑，被告執無拘束力之他案施用毒品者所科處之刑，請求從輕量刑，亦有未洽，綜上所述，被告執上開事由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。