臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第102號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第102號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

戴展明

選任辯護人

郭宗塘律師

　　　　　　鄭國安律師

　　　　　　李建宏律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第373 號中華民國103 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第7264號、第7828號、第8193號、103 年度偵字第1271號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○明知衝鋒槍及制式子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有。其因與癸○○間近新台幣（下同）900 萬元之債務糾紛，於民國102 年7 月25日凌晨3 時許，駕駛車牌號6818-HZ 自車，前往屏東縣內埔鄉○○路000 號之刺軍刺青店（下稱刺青店）2 樓欲找癸○○，嗣癸○○亦不期而前往刺青店，雙方遂就積欠債務談判，壬○○於談判過程中得知友人「葉明新（已歿）」將其所持有與制式槍枝相若之仿美國INTRATEC廠TEC- KG 9 型口徑9mm 半（全）自動手槍製造之衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個）及供該槍枝使用之口徑9mm （9 ×19mm）制式子彈4 顆，將之放置在友人庚○○所有、停放在上開刺青店附近之車牌號碼0000-0 0號自小客車內，迄於同日上午6 時許，因長時間談判未果，壬○○甚為憤怒，前往停放上開2288-TS 號自小客車處，自車內取出上開搶彈折返刺青店，先在刺青店外鳴槍，癸○○聽聞槍聲後，走出刺青店站在店門口查看，壬○○見狀，明知持槍近距離朝人發射子彈，有致人於死之可能，詎竟以縱致癸○○於死亦不違背其本意之殺人間接故意，在刺青店外走道斜對角朝站在10公尺遠處之癸○○開槍，癸○○見壬○○對其舉槍，旋即趴在地面，始幸免於難，所擊發之子彈依序貫穿該店之玻璃、南側木板牆面及木板後方之浪板隔層（毀損部分未據告訴），壬○○朝癸○○射擊後，因同行之呂政憲、庚○○等之勸阻，癸○○遂趁隙離去，返回其屏東縣內埔鄉里○路000 號住處躲避。

二、在刺青店目擊過程之己○○、戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○等癸○○之友人隨後亦前往癸○○上開住處表示關心，壬○○於射殺癸○○未果後，與不知情之友人呂政憲、庚○○共乘原不知情之少年李ＯＯ（84年10月生，姓名年籍等資料詳卷，另案由原審少法庭審結）所駕駛之上開車號0000-0 0號自小客車離去，詎壬○○對呂政憲、庚○○、李ＯＯ等人表示心有未甘，要找癸○○並教訓癸○○，竟另行起意，與呂政憲、庚○○（呂政憲、庚○○部分業經原審判處罪刑確定）、李ＯＯ共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由李ＯＯ駕駛上開自小客車搭載壬○○、呂政憲、庚○○，前往癸○○上開住處找癸○○，於同日上午6 時26分許抵達癸○○住處旁巷口後，壬○○即持上開具殺傷力之衝鋒槍（內有子彈2 顆）下車，不知壬○○所持前開槍枝具有殺傷力之李ＯＯ、庚○○分持庚○○所有之球棒各1 枝下車，不知壬○○所持前開槍枝具有殺傷力之呂政憲則徒手下車，一起進入可通往癸○○上開住處之屏東縣內埔鄉里○路000 號旁巷子內，壬○○隨即持上開衝鋒槍朝該巷子內擊發子彈2發，其中1 發子彈貫穿屏東縣內埔鄉里○路000 號鍾德昌住處之廚房玻璃（毀損部分未據告訴），另1 發擊中該巷子牆壁，共同以此方式恐嚇癸○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○等人，致生危害於癸○○等人之生命、身體安全，癸○○等7 人見狀旋四處逃竄、躲藏，之後李ＯＯ復駕駛上開自小客車搭載壬○○、呂政憲、庚○○在附近徘徊，至同日上午6 時49分許始駕車離去。

三、事後壬○○獨自前往屏東縣泰武鄉○○村○○巷0 ○0 號旁產業道路下方約200 公尺處電線桿旁，將上開衝鋒1 枝及彈匣2 個埋藏在該處地下15公尺處。癸○○因恐壬○○對其不利，原不敢報警，僅於同日即102 年7 月25日上午9 時許，私下將上情告知熟識之屏東縣政府警察局內埔分局警員吳鑫欉，吳鑫欉與癸○○隨後在上開屏東縣內埔鄉里○路000 號旁巷子內之路旁草叢內尋獲壬○○所擊發之子彈彈殼1 個，鍾德昌在其上開住處廚房內發現前開壬○○所擊發之子彈彈頭1 個，交與癸○○，癸○○將之交給吳鑫欉，吳鑫欉再前往上開刺青店，在該店左前方路旁尋獲壬○○在該處所擊發之其中1 顆子彈之彈殼1 個（另1 發子彈之彈殼迄未尋獲）；癸○○考慮後，於同年10月7 日向高雄市政府警察局刑事警察大隊報案，壬○○於102 年11月11日下午1 時16分許，向警方供出上開手槍之藏置地點，於同日下午3 時許，帶同警方前往上開藏置地點，起出上開衝鋒槍1 枝及彈匣2 個。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引關於傳聞證據部分，檢察官已明示同意得為證據；上訴人即被告壬○○（下稱被告）及其辯護人則主張除殺人部分不同意為證據外，其餘均同意得為證據（見本院卷㈠第69-70 頁），本院審酌該傳聞證據均係合法取得，並無證明力顯然過低之情事，且與待證事實有關聯性，爰依上引刑事訴訟法之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

甲、殺人未遂部分：

一、訊據被告對被告壬○○對事實欄所載，持扣案槍彈在刺青外射擊店外及朝可通往癸○○住處之屏東縣內埔鄉里○路000號屋內射擊等情，固坦承不諱，惟矢否認所持之槍枝係衝鋒槍，亦否認有殺人之不確定犯意，辯稱：所持有者係改造之槍枝，其開槍射擊僅在警告云云。

二、經查：

㈠被告於警詢中供稱：「（你是否曾於102 年7 月25日凌晨3時許與癸○○在屏東縣內埔鄉○○路000 號刺軍刺青店2 樓商談債務問題，當時何人在場？你與何人前往？）有，當時約有7 、8 人在場。」等語（見警卷㈠第9 頁）；「警方提示今年7 月25日凌晨6 時左右你商談債務未果離去後，穿著白色短褲黑白橫條紋T 恤之男子身揹一把黑色衝鋒槍帶同5人前往屏東縣內埔鄉○○路000 號刺軍刺青店門口開槍之監視畫面照片供你察看，你當時在店門口開了2 槍後，又朝正下樓察看之被害人癸○○開了1 槍未中，再衝進店內朝被害人開了1 槍，幸為人阻止亦未打中被害人，俟被害人逃出店外後，你又持衝鋒槍朝由店內朝店外開了1 槍，是否有此事？）該穿著是否為你壬○○本人無誤？）穿白色短褲黑白橫條紋T 恤之男子是我沒錯……。」等語（警卷㈠第9-10頁）；於偵查中供稱：「（整個事情經過？）當日凌晨2 、3 時許，到屏東縣內埔鄉的刺青店，我一個人開車6818-H2 號汽車去該刺青店，我在那邊跟老闆甲○○在聊天，後來我們在聊天之後，鍾先生就帶人來刺青店，他們就對我講不好聽的話，後來我就不理他，因為門口有很多人，我有認出一台車是我們村莊的人所開的，他們說要載我走，我就上車，看到一把玩具槍，我拿這把槍進去……。」等語（見他字卷第20頁），核與證人即原審共同被告庚○○於本院證稱：當天要約刺青店老闆去對面釣蝦場唱歌，看到被告在刺青店與人發生爭執；拉被告離開時有看到被告身上揹一支槍等語（見本院卷㈡第80頁背面、第82頁背面）；於警詢中證稱：當天與壬○○一行人（按係指離去時）所駕駛BMW灰色2288-TS自小客車？）我的車等語（見他字卷第129頁所附警詢筆錄）；證人甲○○（即刺青店負責人）於本院審理時證稱：「（你在刺青店樓下，有無看到被告拿槍出來？）有看到。」、「（被告是從何處拿槍出來？）好像是從另外一輛車上拿出來的，不是他的車，那車本來沒有停在我們那邊，而且那台車子我沒有看過，我看到被告去從停在我刺青店對面的車子裡面拿槍。」、「（那輛車子是什麼廠牌的？什麼顏色？）BMW、灰色的。」等語大致相符（見本院卷㈡第31頁背面），亦與告訴人癸○○於警詢中陳稱：「102年7月25日凌晨3時許，我與一個認識10幾年，綽號小阿明，真實姓名為壬○○，因他欠我900萬的債務，我們在25日當天在認識的一個朋友店內即屏東縣內埔鄉中興路與文山路口刺軍刺青店-○○路000號2樓商談債務，也沒有結果。小阿明的朋友有上來2樓，小阿明跟他私下講話，然後他朋友就走了，約莫過了1小時的時間，將近要零晨5點40幾分，然後小阿明就說他要回去，有事情下午再聯絡，他就下樓要走了。約過了10分鐘左右，我就聽到樓下有槍聲，我就下樓查看……。」等語大致相符（見他字卷第159頁所附警詢筆錄），此外，復有後述扣案槍彈，及被告穿著穿白色短褲黑白橫條紋T恤，手持槍枝在案發現場照片在卷可資佐（見警卷㈠第22頁）。是被告確有於102年7月25日凌晨3時許，前往上開刺青店與告訴人癸○○商談債務，迄於凌晨6時許於離去之際，自其友人庚○○所駕駛之自取出扣案槍彈，且與現場之人發生爭執無訛。

㈡警方事後在前開刺青店左前方路旁發現之子彈彈殼1 個，及由被告帶同警方在屏東縣泰武鄉○○村○○巷0 ○0 號旁產業道路下方約200 公尺處之泰武高分103 左分#2分#5電線桿旁地下15公尺處起出並扣得之上開槍枝1 枝之事實，俱為被告所是認，並有高雄市政府警察局刑警大隊102 年11月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片等件附卷可據（見警卷㈡第53至60、154 至159 頁）。扣案上開彈殼1 個，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認在上開刺青店左前方路旁扣得之彈殼1 顆係已擊發之口徑9mm （9X19mm）制式彈殼；上開彈殼，經比對結果，係由扣案槍枝所擊發等情，有該局102年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可稽（見偵查卷第190、191頁），另扣案之衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，研判係仿造槍，為仿美國INTRATEC廠TEC-KG9型口徑9mm半（全）自動手槍製造，槍號為311576，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，再經裝填口徑9mm制式子彈試射結果，測得彈頭（直徑8.98mm、重8.03mm）發射速度為352.0公尺/秒，計算其動能為497焦耳，單位面積動能為784焦耳/平方公分，其與常見口徑9mm制式手槍之彈頭發射速度相當；另經比對結果，該槍枝試射彈頭、殼，與本件扣案之彈殼2顆及彈頭l顆，其彈底及來復線之特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有該局102年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書及103年8月25日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（見偵查卷第194、195頁、原審卷第68頁）。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍，不能論以其他具有殺傷力之槍枝。否則非法仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍時，仍不能論以製造手槍罪，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使同條例之未經許可製造手槍罪，永無適用餘地。故非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（最高法院94年度台上字第4917號、101年度台上字第2317號判決意旨參照）。本件扣案之衝鋒槍固係仿造槍，然經鑑定機關裝填合適子彈試射結果，測得彈頭之發射速度為352.0公尺/秒，單位面積動能為784焦耳/平方公分，與常見口徑9mm制式手槍之彈頭發射速度相當，其發射動能亦已遠超過美國軍醫總署所定義之「使人喪失戰鬥能力」彈丸撞擊動能標準（58呎磅，約為78.6焦耳）一節，有前開刑事警察局103年8月25日刑鑑字第0000000000號函存卷可按，是扣案之槍枝應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之「衝鋒槍」無誤。辯護意旨以司法院第38期司法業務研究會研討結論，主張扣案之槍枝係屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，與前開最高法院判決之見解相違，尚非可採；再公訴意旨雖認本件被告壬○○持有之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之「手槍」，然內政部103年6月26日內授警字第0000000000號函已明示該槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款「衝鋒槍」，有該函文在卷可參（見原審卷第54頁），參以該槍枝之外型，此有相片可憑（見偵查卷第134頁、第194頁背面），應認屬「衝鋒槍」無誤，公訴意旨就此不無誤會，併此敘明。

㈣證人即告訴人癸○○於本院審理中證稱：「（請描述被告持那把衝鋒槍有對你做如何的動作？）我下樓時，站在門口，他衝著我來，拿著槍對著我，就對我的人開槍了。」、「（他射了幾發子彈？）我知道是我還沒下樓時，他已經在樓下開一槍了，因為我有聽到槍聲，我下樓的時候，後來他的朋友阻止他，在與朋友拉扯時，又開了一槍。」、「（所以他開了兩槍？）對，後來我站在門口時，他看到我，就面朝著我，對著我開了一槍。」、「他看到我站在門口，轉過身來，衝著我過來，又對我開了一槍。」、「（他對著你的時候，距離你多遠？）差不多我現在應訊台的位置到法台後面的牆壁，大約10公尺。」等語（見本院卷㈠第106-107 頁）；「（你看到被告拿槍，他人站在哪裡？）就在我站的位置左前方，就是在刺青店隔壁的馬路上。」等語（見本院卷㈡第87頁背面）；核與證人徐春庭（刺青店鄰居）於偵查中亦結證稱：「（是否記得有一天，你在外面掃地，外面發生什麼事情？）有一個車子停在那邊，有一個人從車子跑出來，有一個人在拉那個人，那個人就開槍，我聽到三槍。」、「（為何知道他開三槍？）因為我偷偷在看。」、「（你當時沒有覺得很害怕？）碰一聲我就趕快跑進去裡面，之後我又偷偷躲在那邊看。」、「（是否還記得開槍的人長相？）不記得，但是我記得他的衣服。」、「（（他是穿什麼衣服？）黑白色條紋的衣服。」等語（見偵查卷第54頁背面）；證人甲○○證稱；被告對著一樓的玻璃射擊（見本院卷㈡第34頁）等語大致相符。被告亦自承：伊看到癸○○人在門邊；係朝斜角即玻璃正對面射擊等語（見本院卷㈠第162 頁背面），於偵查中亦供承係開2 槍（見他字卷第143 頁背面）；距離約十幾公尺（見偵查卷第210 頁背面），而刺青店店前玻璃窗已破裂一節，亦有照片在卷可按（見警卷㈡第24頁），經本院勘驗案發現場錄影光碟結果，被告由中興路拐過文山路，在被告持槍繞過轉角時，有一股白色煙霧由小矮樹旁往上方飄散；當時被告是側揹著槍，手持槍身，有勘驗筆錄在卷可憑，且依勘驗時從網路擷取現場照片觀之，刺青店洽與男女洗燙店毗連（見本院卷㈠第211 、215 、216 頁），核與警方由監視錄影光碟翻拍被告在屏東縣內埔鄉中興路與文山路口之照片現場相符（見警卷㈡第23頁），是被告至少在刺青店斜前方開2 槍以上，且其中一槍係在刺青店斜前方之走道上約10公尺之近距離，朝告訴人癸○○開一槍，因告訴人癸○○發現旋即趴下致未中彈無訛，尚難因在案發現場僅扣得一發彈殼，即認被告只開一槍。

㈤被告前此已有多次違反槍砲之前科紀錄，且曾射擊過，此經其自承在卷（見本院卷㈠第162 頁背面、卷㈡第101 頁），並有其前案紀錄表在卷可憑，則其就槍枝對人體之殺傷力應知之甚稔，其持有槍枝經鑑定結果，測得彈頭之發射速度為35 2.0公尺/ 秒，單位面積動能為784 焦耳/ 平方公分，與常見口徑9mm 制式手槍之彈頭發射速度相當，發射動能亦已遠超過美國軍醫總署所定義之「使人喪失戰鬥能力」彈丸撞擊動能標準（58呎磅，約為78.6焦耳）」，業如前述，參以上開勘驗結果，被告射擊時，產生色煙霧由小矮樹旁往上方飄散，足徵扣案槍枝及所使用子彈之殺傷力甚為強大，若射擊到人上開半身足以發生死亡之結果，被告既非神搶手，亦未受有任射擊訓練，無從控制子彈發射後之方向，且刺青店門與洗燙店所呈斜角之夾角甚小，則其在刺青店朝告訴人癸○○方向開槍時，應有不確定之殺人犯意無訛，所辯無殺人之不確定犯意云云，應無可採。

㈥告訴人癸○○於本院審理時證稱：案發當日來要去一心釣蝦場找朋友，聽說被告在那邊，就過去找他；談判期間被告並未持槍；並未事先與被告約好等語（見本院卷㈡第86頁、87頁及背面），而證人即刺青店負責人甲○○於本院審理時證稱：被告是開車子來，伊請他停在刺青店隔壁的洗車場，因為兩間店都是我開的，當時他開的是白色BMW 等語（見本院卷㈡第30頁背面），並證稱當時被告係從另一輛灰色車子上取出槍枝等語，已如前述，雖原審共同案被告庚○○則否認被告係自其車上取出該槍枝（見本院卷㈡第82頁），然該衝鋒槍是否自庚○○車上取出，攸關庚○○是否知情，則其所證是否可信，即非無疑，參以其於本院證稱：警卷第20 -21照片中被告所持之槍枝係其所有（見本院卷㈡第82頁），而依卷存證據，警方查扣之槍枝中並無其他模型槍，案發後亦未自庚○○車上或身扣得其他模型槍，則被告於警詢中供稱：係案發當日一個叫葉明新的男子知道有人要找我麻煩，所以就把槍拿該ＢＭＷ灰色2288-TS自小客車上給伊等語（見偵查卷第120頁），於本院被告稱：因為我在那邊談了3個多鐘頭，他聽到我們談了這麼久，可能怕我發生事情，才拿那支槍過去，他有跟我說放在該車上等語（見本院卷㈡第84頁背面）；核與證人甲○○所證被告取出槍彈之處所相符，而庚○○於本院亦證稱確有葉明新之人（見本院卷㈡第85頁），則被告所辯應屬可信。是被告係自庚○○所駕駛之自小客車中取出扣案槍枝無訛。

㈦綜上所述，被告此部分所辯並非可採，其犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有衝鋒槍罪，暨同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪，被告取得並持有槍彈之時間與殺人未遂間，在時間極為密接，行為有部分重疊，難以分離，應評價為法律上一行為較為合理，是其持有槍彈部分與殺人未遂罪應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從較重之殺人未遂罪處斷。檢察官於起訴書內固敘明不另為不起訴，然既非不起訴，本院自應併予審理判決。被告殺人行為僅止於未遂，爰依未遂犯之規定減輕其刑。

四、原審就被告未經許可持有槍彈部分據以論罪科刑，固非無見。然被告尚有殺人未遂之犯行，且此部分犯行與未經許可持有槍彈部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，原判決認僅俱恐嚇安全，尚有未洽，檢察官事後認應論殺人未遂而提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告前於86年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以86年度訴字第778 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣於87年4 月13日易科罰金執行完畢；同年間，因強盜案件，經同院以86年度訴字第997 號判決判處有期徒刑7 年4 月，後經本院駁回上訴而確定，復於88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以88年度上訴字第1755號判決判處有期徒刑2 年確定，嗣經法院裁定就其所犯前開2 罪合併定應執行有期徒刑8 年確定，於94年7 月8 日因縮短刑期假釋出監付保護管束，至95年12月9 日保護管束期滿，視為執行完畢，素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，不知警惕，無視政府嚴格管制槍彈之政策，明知槍、彈危害社會秩序甚深，用以殺人，幸未造成死亡之結果，犯後坦承部分犯行，在公眾得出入之場所公然開槍射擊，對告訴人生命所造成之危害，教育程度為高職肄業等情，量處有期徒刑8 年。扣案衝鋒槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）經係違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，至所餘之彈殼2 顆、彈頭1 顆，其彈藥部分均已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，爰不宣告沒收，檢察官聲請宣告沒收，尚有未恰。

乙、恐嚇安全部分：

一、事實欄二所載恐嚇安全之事實，業據被告於本院及原審坦承不諱（見本院卷㈠第68頁、原審卷第65頁），與原審共同被告呂政憲、庚○○於偵訊及原審坦承情節，及證人即少年李ＯＯ於警偵訊時陳述之情節相符（見警卷㈡第62、63頁、第66-71 、71-77 頁、第86-90 頁、他字卷第120 、121 頁、第123頁背面、第131、132頁、原審卷第49頁背面、第117頁背面、偵查卷第24-25頁），復與證人即告訴人癸○○、被害人己○○、戊○○於警偵訊；被害人辛○○、丙○○、丁○○、乙○○於偵查中證述情節相符（見警卷㈡第92至95、102至105、114至116頁、他字卷第28、29、37、38頁、偵查卷第200頁），並有證人鍾德昌及警員吳鑫欉於偵訊所為證詞可資佐證（見他字卷第25、92、93頁）。

二、此外，復有在屏東縣內埔鄉里○路000 號旁巷子內之路旁草叢內尋獲之子彈彈殼1 個、在證人鍾德昌上開住處內廚房牆角地面上發現之子彈彈頭1 個，被告帶同警方起出之前開衝鋒槍1 枝扣案可佐扣案之上開彈頭1 個、彈殼1 個，經送刑事警察局鑑定結果，認在屏東縣內埔鄉里○路000 號巷子內之路旁草叢內查扣之彈殼1 顆係已擊發之口徑9mm （9X19mm）制式彈殼，在屏東縣內埔鄉里○路000 號屋內廚房牆角地面發現之彈頭1 顆，係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上剩3 條來復線；上開彈殼，經比對結果，其上彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發等情，有該局102 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見偵查卷第190、191頁），又如前所述，扣案衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，研判係仿造槍，為仿美國INTRATEC廠TEC-KG9型口徑9mm半（全）自動手槍製造，槍號為311576，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，被告關於恐嚇安全之自白，與事實相符，堪可採信，其犯行已堪認定。

三、上訴意旨另以：被告除於刺軍刺青店前確有朝告訴人之方向開了2 槍，並往告訴人家中開了2 槍，又於屏東縣內埔鄉里信路與里義路口，由左後車窗伸出上半身，向己○○開了2槍，足徵被告於客觀上所為射擊舉措，係為顯露其必致告訴人及己○○於死地之決心，主觀上確有殺害告訴人之犯意，又稽考證人己○○於警訊時之供述，被告亦有持槍對伊射擊行為，且亦表示對被告提出殺人未遂之告訴，原判決對於被告是否涉有殺人未遂犯行，未詳予調查及審酌云云。

四、惟查：

㈠被告係偵查中供稱：「（為何在刺青店，你開完槍又追到癸○○家中？）因為鐘慶鎮帶這麼多人來找我，我想說繼續給他教訓，所以我才追到他家，我去他家時，也沒有遇到他。」、「（你追到癸○○家附近時，你瞄準的位置為何? ）我一開車門，我就先打地上，應該子彈有彈上去，我都沒有朝著人擊發」等語（見偵查卷第201 頁），否認有殺人之犯意及犯行，證人戊○○雖證稱：被告在癸○○家前的巷口開了2 槍，後來在巷口附近來回繞來繞去，又繞回癸○○家中從巷口進來再開2 槍，之後又進入癸○○家中開2 槍在等語（見他字卷第181-182 頁），然告訴人癸○○於警詢中陳稱：被告進入我家巷口開2 槍等語（見他字卷第159 頁背面），並未證稱被告有在其住處對其開槍，況證人戊○○於偵查中結證稱：我們在巷子遇到被告，被告又朝癸○○的巷子內開槍等語（見他字卷第29頁背面）；證人己○○於警詢中證稱6 時30分許被告又進入癸○○家中開2 槍；被告持衝鋒槍一面跑一面開槍進癸○○家中等語（見他字卷第169 頁），究係朝告訴人癸○○身上開槍，或朝屋內地板或其他處開槍亦不明，則在不能證被告未朝告訴人癸○○身上開槍之情形，是否得以推認被告此部分亦有殺人之犯意，即非無疑。

㈡證人己○○於警詢中雖證稱：我與我的表弟辛○○在102 年07月25日06時34分要開車離開癸○○家時，壬○○等4 人又再搭乘車號0000-00 的銀色BM W自小客車回到癸○○家的巷口時，壬○○等4 人的車子停在我車子的旁邊，壬○○就從左後車窗伸出上半身，向我開了兩槍後，沒有射中我，我就馬上跟我表弟辛○○一起開車離開。我與我表弟辛○○開車離開後，約過了5 分鐘左右，我又在屏東縣內埔鄉里○路○里○路○○○○○○0 ○○○○○號0000-00 的銀色BMW 自小客車相遇，壬○○從左後車窗伸出上半身，又向我開了兩槍後，也沒有射中我，後來我與我表弟辛○○開車回到癸○○家中後，壬○○還有陸陸續續再跑到癸○○家中開槍，一共開了約10幾槍等語（見他字卷第169 至170 頁），然證人慮志傑於偵查中之證稱：「（之後你們跑去何處? ）我與乙○○、己○○開同一車子去癸○○那邊關心一下，後來壬○○又跑過來開槍，我們就一直跑，對方大概開了3 、4 槍，我們一聽到槍聲，我們就走了，之後壬○○就離開，我們就跟著離開了等語（見他字卷第42頁），於本院審理時證稱：「（你們離開刺軍刺青店之後去哪裡？）我們去癸○○家。」、「（在癸○○家有發生什麼事嗎？）有；被告又從癸○○家那邊直接衝進來開槍，來來回回好幾趟。」、「（是開車嗎？是坐在車上還是步行？）他坐車到癸○○家，一到就下車，直接衝進屋內，就直接朝屋內掃射。」、「（當時屋內有沒有人嗎？）直接聽到槍聲就跑掉了，因為他是邊走邊開槍。」、「（當時屋內有誰？）有，有我、癸○○、丁○○，還有乙○○、丙○○、辛○○。」、「（你剛說他來來回回開槍好幾次，他直接衝進屋內幾次？）3 、4 次有。我們一聽到槍聲就往裡面跑，因為那是類似三合院，我們一聽到槍聲就開始往裡面跑，被告他開完，開車走了，然後又再繞回來，又再開，然後開車走又再繞回來。」、「（他有無朝你或其他人射擊？）因為他連續來了三、四趟之後，我想說我要離開現場了，結果剛好我要去開車時，他又繞回來，繞到我車子隔壁，作勢要對我開槍。」、「（結果他有無開槍？）有開，他開車一過來時，我很害怕，因為我在車上，所以就整個身體往後倒，我車子開了就走，我有聽到槍聲。」、「（有無射擊到妳車子？）沒有。」、「（妳身體有無受傷？）沒有」、「（當時被告車子開到妳車子的距離有多遠？）不到兩步」等語（見本院卷㈠第144 頁背面、145 頁），核與證人己○○上開所證被告總共開了10幾槍等情不符，況被告在如此近距離開槍，豈有不擊中己○○之理，縱未打中，亦會毀及自小客車，竟開槍後連自小客車都未擊中，且當時屋內人數非少，豈有連一人都未受擊中之理，證人己○○上開所證顯違事理，而證人慮志傑證述被告跑到告訴人癸○○家開槍一節，究係朝告訴人癸○○或己○○身上開槍或屋舍開槍亦不明確，況且其等聽槍聲即跑走，則其亦無目睹被告是否朝癸○○或己○○身上開槍。

五、綜上所述，檢察官認被告就對被害人己○○部部分涉有殺人未遂之罪部分所舉之證據尚有未足，原審認被告此部分僅俱恐嚇之犯意，於法並無不合。

六、按成年人與兒童或少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。惟上開規定係犯罪構成要件之一部分，若認定被告應依該規定加重其刑者，自須證明被告主觀上對於共犯係兒童或少年此點有所認識，意即須證明被告就其與兒童或少年共同實施犯罪有直接故意或間接故意。被告為本件恐嚇犯行時為成年人，而李ＯＯ係於84年10月出生，為本案時尚未滿18歲乙情，有其之全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見警卷㈡第92頁），參以被告自陳：其與李ＯＯ係同村鄰居，認識好幾年等語（見原審卷第118 頁），應認被告對於李ＯＯ未滿18歲一節應可預見。核被告告夥同原審共同被告呂政憲、庚○○及少年李ＯＯ至被害人癸○○住處，共同以前述方式恐嚇告訴人癸○○及被害人己○○、戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○等人之行為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害他人安全罪，並應依應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。被告在告訴人癸○○住處附近，以前述手段恐嚇被害人癸○○之舉，皆係出於同一目的，且於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，僅論以一恐嚇危害安全罪，同時遭恐嚇被害法益有數人，應論以想像競合犯。被告壬○○與呂政憲、庚○○及少年李ＯＯ間，就上開恐嚇犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

七、原審就被告在告訴人癸○○住處附近恐嚇告訴人癸○○及被害人己○○、戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○部分，認事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，被告持槍在刺青店射擊告訴人癸○○部分，應論以殺人未遂罪，原判決認係恐嚇安全罪，尚有未洽，檢察官認對被害人己○○部分應成立殺人未遂罪，而提起之上訴部分，亦無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關被告恐嚇危害安全部分併撤銷。爰審酌被告有上述違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科僅因與被害人癸○○發生口角爭執，即持槍並夥同李ＯＯ庚○○、李ＯＯ手持球棒、呂政憲在旁助勢之方式，恐嚇告訴人癸○○，及被害人己○○、戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、乙○○等，致上開被害人均極度畏懼、四處躲藏，犯罪手段惡劣、殊值非難，惟念被告犯後坦承此部分犯行，教育程度為高職畢業，對被害人等所造成之驚嚇，社會治安所生之影響等情，諭知有期徒刑6月，及如易科罰金之折算標準。扣案之衝鋒槍（含彈匣2個）固為被告犯恐嚇犯行所用之物，然其既稱該槍枝係「葉明新」所有，已如前述，已難認係其所有，再其所犯前開2罪分屬獨立之2罪，而所持有之上開衝鋒槍，既已於所犯殺人非遂罪之主文項下宣告沒收，即毋庸另於其所犯恐嚇罪之主文內重覆宣告沒收（最高法院97年度台上字第2282號判決意旨參照）。

八、被告就恐嚇安全罪部分之上訴，業據其於本院撤回（見本院卷㈠143 頁）；原審共同被告呂政憲、庚○○部分，經原審判決後俱未上訴，故均不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第41條第1項前段、第305條、第25條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。