最高法院九十四年度台上字第四九一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四九一七號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　　　　　（現寄押在台灣高雄第二監獄）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　之1號

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二八八九、三００七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○及乙○○均明知具有殺傷力之火箭筒、制式手槍、改造手槍、子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，丙○○於民國九十三年一月間，因友人陳建良（綽號「土豆」）遭林青松（綽號「輕鬆」）毆打受傷住院，丙○○並自黃騰輝（綽號「小鬼」）處聽聞林青松意欲對其不利，丙○○竟萌生殺人犯意，並基於未經許可持有肩射武器、手槍及子彈之犯意，於同月三十一日十八時八分許，以手機聯絡黃騰輝調借槍枝後，復於同年（起訴書誤載為九十二年）二月一日凌晨零時許，夥同具有犯意聯絡之李俊傑、趙鴻祥，一同前往甲○○與乙○○位於上址之租屋處，與甲○○、乙○○、洪明駿（綽號「Ｂ寶」）及其他姓名年籍均不詳之四名成年男子共同商討如何殺害林青松，丙○○並推由乙○○負責調借槍枝防身，於同月二日九時許，丙○○邀不知情之王維宏一同前往黃騰輝位於高雄市○○區○○路六十二巷「諾貝爾大樓」Ｄ棟十樓之二住處，自黃騰輝處收受原判決附表二所示之具殺傷力之國造軍用六六火箭筒一支、仿造轉輪手槍一支（含彈匣一個）、改造手槍一支（含彈匣一個）、口徑０．三五七吋制式子彈六顆後，未經許可而持有肩射武器、改造手槍及子彈，供為預備殺害林青松之用。乙○○為幫丙○○調借槍彈，乃與丙○○、甲○○共同基於未經許可持有手槍及子彈之犯意聯絡，於同日十六時許，向不詳姓名、年籍之成年人借得如原判決附表四所示之具有殺傷力之手槍二支（各含彈匣一個）、口徑九MM制式子彈四十一顆（其中一顆不具殺傷力），而共同持有之，乙○○遂將之放置在上址之租屋處客廳之沙發上，而共同未經許可持有之，供為預備殺害林青松之用。嗣於同日十七時五十五分許，丙○○攜帶原判決附表一、二所示之國造軍用六六火箭筒一支、手槍一支（含彈匣一個）、改造手槍二支（各含彈匣一個）、子彈共三十顆，欲前往甲○○及乙○○之租屋處寄放時，為警在高雄市前金區○○○路九十四號前查獲，並扣得如原判決附表一、二所示具殺傷力之火箭筒一支、手槍一支、改造手槍二支、子彈三十顆後，由丙○○帶同警方前往甲○○及乙○○上開租屋處搜索，而在上開租屋處客廳沙發上扣得如原判決附表四所示之手槍二支、子彈四十一顆，並在甲○○房間內扣得具殺傷力之子彈十四顆、不具殺傷力之仿GLOCK 廠二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人等未經許可持有手槍部分之判決，改判論處丙○○共同連續未經許可，持有手槍罪刑；論處甲○○、乙○○共同未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。本件查扣之原判決附表二編號二之手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定結果：送鑑制式手槍一枝（槍枝管制編號：000000000號），認係由仿SMITH＆WESSON 廠轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，有該局鑑驗通知書在卷可稽（見偵字第二八八九號卷第一四二頁），該槍枝之槍管內既具有六條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，則該槍之構造與威力似與制式手槍相若，何以非屬手槍，而係威力不強之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝？原判決未詳予審認說明，即遽認丙○○非法持有此槍枝，係成立上開條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，顯有可議。㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄㈦說明原判決附表四編號三所示之四十一顆子彈，除其中一顆無法擊發而無殺傷力外，其餘均認具殺傷力。惟原判決附表四則記載該四十一顆九MM制式子彈，除其中一顆無法擊發，認係不發彈外，其餘「十三顆」均具殺傷力。足見究竟幾顆子彈具殺傷力，上開理由說明與事實（附表）之記載不盡相符，亦有疏誤。㈢、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中所為陳述不符時，必須審判外之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據。原判決以共同被告丙○○於九十三年三月四日警詢中之陳述，為認定乙○○、甲○○有共謀預備殺人犯行之依據。但丙○○於審理中已否認有共謀殺林青松之情事，原判決未於理由內說明丙○○於警詢中不利乙○○、甲○○之供述有何較可信之特別情況，即有判決理由欠備之疏誤。㈣、原判決雖認定甲○○有與丙○○、乙○○共同非法持有原判決附表四所示之手槍、子彈之犯行，惟原判決既認定該槍、彈係丙○○向乙○○調借槍枝，乙○○因而向友人借得該槍、彈，再放置於其居所內被警查獲等情。依此，甲○○似未共同借槍、彈，亦無共同放置槍、彈犯行，原判決並未說明究竟憑何具體證據認定甲○○有共同持有該槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，即遽以「甲○○是否曾向乙○○問及沙發上之上開槍枝何來，先後所述不一，足見其心虛之一般，尚難辭其不知情而脫免共同持有之刑責」，令甲○○負共同持有該槍、彈之罪責，難認適法。㈤、槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍砲，其殺傷力係依序排列，故火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍等之殺傷力均較手槍之殺傷力為大，非法持有數種槍砲時，自應從持有殺傷力較大之槍砲罪處斷。原判決既認定丙○○先後持有肩射武器之火箭筒…、手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，則依其殺傷力之大小，自應從未經許可持有火箭筒罪處斷，乃原判決竟依未經許可持有手槍罪論處，亦有未合。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

二、駁回部分：

㈠、丙○○未經許可，寄藏手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決認定上訴人丙○○未經許可，寄藏原判決附表一所示之手槍一支及子彈二十四顆，均具殺傷力，係以刑警局之鑑定通知書為其依據。但依該鑑定通知書，上開槍枝並未經實際試射，無異是以目視為之，根本不足以證明其機械性能是否良好，是否可供擊發。又扣案之二十四顆子彈，固經試射三顆，惟其動能、射速及相關數據如何，均未見載明於鑑定報告，從形式上無可證明其具殺傷力，原審就此未予調查，有調查未盡之違法等語。

惟查原判決認定上訴人丙○○有原判決所載之未經許可寄藏手槍、子彈之犯行，係以該事實已據丙○○坦承不諱，並有查扣如原判決附表一所示之手槍一支及子彈二十四顆可證。該槍、彈，經送刑警局以性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），係德國WALTHER廠製P九九型口徑九MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；子彈二十四顆，經試射三顆，認均係口徑九MM制式子彈，均具殺傷力，有鑑驗通知書在卷可稽等事證，予以綜合判斷，認丙○○此部分犯行，係成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪，並於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上開手槍既為制式半自動手槍，機械性能良好，原判決依上述鑑定結果，認具殺傷力，並無不合，上訴人於原審亦已坦承犯行，上訴意旨於法律審之第三審，始為有無殺傷力之事實上之爭執，自非合法之上訴理由。又刑警局就上開子彈已試射三顆，且依其為制式九MM子彈，因而認均具殺傷力，原判決依此鑑定結果，認該子彈均具殺傷力，亦無違證據法則。按上開子彈既係制式子彈，並非土造或改造之子彈，其殺傷力自甚強；刑警局無須記載其動能為多少焦耳。原審認上開槍、彈具殺傷力，而無須再調查其動能、射速及相關數據，乃原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨就此調查證據及認事、採證職權之合法行使，任意指摘為違法，顯非適法之上訴理由，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、甲○○未經許可，寄藏子彈部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因不服原判決關於論處其未經許可，寄藏子彈罪刑部分之判決，於九十四年七月八日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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