臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第21號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上易字第21號

上訴人

即被告

吳明鴻

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　梁宗憲律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第535 號中華民國103 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第140 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳明鴻意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國102 年5 月26日21時46分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，停放在高雄市三民區大順二路、覺民路交岔口附近之大順陸橋外側車道靠近路緣處，並於同日22時27分許下車沿有人居住之「高雄市三民慈天宮」（址設高雄市○○區○○路000 巷00號，下稱慈天宮）四周繞行，因見慈天宮廟祝李長青尚未就寢，乃於同日22時33分許走回停車處並上車。嗣於翌（27）日0 時44分許，吳明鴻再度下車，並戴深色帽子走入建興路123 巷，於靠近慈天宮前刻意彎腰行走，且趨近慈天宮往內部觀望，見李長青已熄燈就寢後，於同（27）日0 時46分許返回停車處並上車，旋駕車右轉駛入覺民路。嗣於同日1 時許，吳明鴻換著深色衣褲數次穿梭於覺民路與建興路123 巷口間查探。直至同日1 時50分許，吳明鴻進入建興路123 巷，並攜帶某不詳工具（未扣案、且並無證據證明係客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之不明金屬器械兇器），翻越慈天宮後方圍牆進入慈天宮，因觸動警鈴而倉皇自慈天宮大門離開。復於同日2 時17分許，吳明鴻承前竊盜之犯意，並攜帶上開不詳工具，再度翻越慈天宮後方圍牆進入慈天宮，並拔起監視器之插頭，續持前揭不詳工具破壞屋內門鎖（毀損部分未據告訴）後，竊取慈天宮鍍金銀牌（下稱金牌）9 面及銀製戰旗5 支（價值共約新臺幣【下同】8 萬元），得手後，於同日2 時30分許離去，旋駕駛上開自小客車由覺民路往正忠路方向逃逸。嗣因李長清察覺異狀後報警處理，經警調閱現場路口監視錄影資料，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用之各項證據，因檢察官、被告吳明鴻及辯護人均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。至本院未援用之證據，則不贅述其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳明鴻（下稱被告）雖坦承於102年5月26日晚間，駕駛上開自用小客車停放在高雄市三民區大順二路、覺民路交岔路口附近，並於同日22時27分許下車沿慈天宮四周繞行，及慈天宮於翌日凌晨遭竊等情，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我於102年5月26日從臺南來高雄找朋友，因該朋友未前來大順陸橋附近的釣蝦場碰面，遂於晚上10點多下車繞行慈天宮找找看，此後就沒再下車靠近慈天宮，故翌日凌晨戴帽子走近慈天宮查看與身著深色衣褲進入慈天宮行竊的男子都不是我。又慈天宮遭竊之金牌應未達10面，且戰旗並未失竊云云。

二、經查：

㈠被告於102 年5 月26日21時46分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車，停放在高雄市三民區大順二路、覺民路交岔路口附近之大順陸橋外側車道靠近路緣處，並於同日22時27分許下車，穿著深色長褲、白色短袖上衣及夾腳拖鞋，沿有人居住之慈天宮四周繞行後，於同日22時33分許返回停車處上車。又一身穿深色長褲、白色短袖上衣之男子於翌日凌晨0 時44分許，自慈天宮正門走入建興路123 巷，並於行經慈天宮時刻意彎腰，且趨近慈天宮往內部觀望後離開。另一身著深色衣褲之男子於27日1 時58分許進入慈天宮，因慈天宮警鈴聲大作而由前門離開；復於同日2 時15分許，再度進入慈天宮竊取金牌數面離去後，被告於同日2 時30分許，駕駛前揭自小客車行經覺民路、正忠路口等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供承在卷（高雄市政府警察局三民第二分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第2頁反面至第3頁，103年度偵緝字第140號卷第35頁反面，原審院一卷第36頁，原審院二卷第41頁正面、第243頁反面至第244頁正面），核與證人李長青於警詢、偵查及原審審理中（警卷第1 頁，102 年度偵字第17692 號卷【下稱偵一卷】第13頁反面至第14頁，原審院二卷第174 頁反面至第175 頁正面）證述之情節相符，並有現場照片、監視器翻拍照片、被告所使用門號00 00000000 號行動電話通聯記錄、高雄市政府警察局三民第二分局103 年7 月7 日高市警三二分偵字第00000000000 號函所附刑案現場勘察報告（警卷第5 至15頁，偵一卷第18頁，原審院一卷第24至32頁）附卷，另經原審勘驗慈天宮周遭監視器光碟，製有勘驗筆錄在卷（原審院二卷第308 頁反面至第309 頁正面）可佐。此部分之事實，堪以認定。

㈡關於竊賊侵入慈天宮之方式部分，審酌：⑴證人李長青於警詢、偵查及原審審理中證稱：因慈天宮後方工地在施工，且慈天宮後方放置有活動鋁梯，我認為竊賊是由慈天宮後方的工地爬過來，先把鋁梯放到牆內，再爬鋁梯下來，並從通道進入廟內，雖未破壞門窗，但靠近神明的門鎖被破壞（警卷第1頁反面，原審院二卷第177頁正面、偵一卷第14頁，第178 頁反面）等語，核與證人即高雄市政府警察局三民二分局偵查隊鑑識小組成員林洺永於原審審理中證稱：慈天宮後方的白鐵柵欄上發現1 個手套痕，過了該道柵門後有一道鐵門，該鐵門上方又有1 個手套痕，均可見攀爬的痕跡，可確定竊賊是從慈天宮後方進入，且因抓痕不同，故可確定竊賊是拿梯子爬上鐵門進入殿內。另大殿旁的小側門遭到破壞，神桌上有手套摸過的痕跡，經研判需要工具才可撬開該側門（原審院二卷第228 至230 頁）等語；證人即現場處理警員謝軍中於原審審理中證稱：我到現場時，未進入慈天宮殿內，但有看見鑑識人員採證所拍攝慈天宮內門鎖卡座遭破壞的照片（原審院二卷第232 頁正面）等語；證人即慈天宮副主委黃源豐於原審審理中證稱：我是從事室內裝修工作，曾於慈天宮竊案發生隔天就去更換內殿門鎖，並加強遭破壞的門框，整個門鎖都壞了，連木板也破了，不能再使用（原審院二卷第233 至236 頁正面）等語，均相符合；並有高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘察報告（慈天宮遭竊現場重繪圖照）附卷（原審院二卷第251 至267 頁）可憑。又從監視器光碟畫面僅可見該黑衣男子於102 年5 月27日1 時58分自慈天宮大門出來（第1 次行竊未果），並無該男子從建興路123 巷大門或慈天宮正門進入之畫面，有監視器翻拍照片（警卷第12頁）附卷，並經原審法院勘驗如前；且亦無該男子第2 次進入慈天宮之畫面可參，足認該男子係由監視器鏡頭無法拍攝所及之慈天宮後方進入慈天宮行竊，並破壞正殿側門門鎖後進入行竊無誤。⑵通常行竊者為方便行竊，並節省犯案時間以降低被發現之風險，而事先準備適當之工具以應付不時之需，此乃事理之常。又慈天宮正殿旁之小側門門鎖及卡座均為金屬材質，且該側門為硬質木板，若非使用堅硬之工具，實不易插入門縫，打開門鎖及破壞該門。⑶據上而論，堪認竊賊2 次均係從慈天宮後方踰越圍牆進入殿內，並於第2 次侵入慈天宮時，持不詳之堅硬工具打開正殿旁側門後，進入神像供奉處行竊金牌及戰旗無誤。

㈢關於慈天宮遭竊物品部分，審酌：⑴證人李長青於警詢、偵查及原審審理中證稱：我是慈天宮的廟祝，慈天宮遭竊當晚我住在宮內守廟，直到隔天上午4 時45分鬧鐘響了起床後，發現監視器插頭被拔掉，經清查發現金牌10面價值約6 萬元、戰旗5 支價值約2 萬元不見了。又慈天宮有30餘尊神明，其中大聖母、二聖母、三聖母、四聖母、五聖母、六聖母、鎮宮的定點媽、五府三千歲、十二元帥均有掛金牌，全部應該有10面金牌，而戰旗是插在三太子背後（警卷第1 頁反面、偵一卷第14頁，原審院二卷第177 頁反面至第178 頁正面）等語。又臺灣廟宇不論是廟宇自備或是信徒奉獻，在神明身上掛有金牌或戰旗，係屬常態，此為公眾週知之事實，而證人李長青是慈天宮之廟祝，衡情對慈天宮內神明配掛金牌及戰旗與否及其數量多寡，應有相當之認識；且與被告素昧平生，應無誣陷被告之必要，故證人李長青證述之可信度極高。⑵慈天宮主要供奉之神明有「通天大聖母」（有金牌）、「觀音老佛祖」（無金牌）、「開基天上天后正二聖母」（有金牌）、「吳府三千歲」（有金牌）、「天上正大聖母」（有金牌）、「天上正三聖母」（有金牌）、「天上正四聖母」（有金牌）、「天上正五聖母」（有金牌）、「天上正六聖母」（有金牌）、「鎮殿大聖母」（有金牌）、「湄州正五聖母」（無金牌）、「十二元帥三元帥」（有金牌）、「中壇元帥三元帥」（無金牌），合計有金牌10面之事實，有慈天宮祭典照片3 張（原審院二卷第268 至269 頁）、農民曆1 本（附於證物袋）可證，足見慈天宮內有10尊神明配戴金牌無誤。⑶經警於102 年5 月27日前往現場處理，除「吳府三千歲」之金牌未遭竊外，其餘金牌、戰旗已不翼而飛乙節，有前揭現場照片附卷（警卷第5 頁）可佐。⑷依此，慈天宮內之金牌本有10面，於本案遭竊後僅餘1 面，故共失竊金牌9 面及戰旗5 支，亦堪認定。

㈣被告雖以前開情詞置辯。惟查：

⒈關於與何人相約前來高雄之目的，且與該人之交情部分，被告於警詢時陳稱：我來高雄找綽號「阿川」的朋友聊天，並與他認識不久（警卷第2 頁反面、第3 頁反面）云云，核與原審審理時供稱：與我熟識綽號「小馬」的朋友找我來高雄，並約在大順陸橋下附近之釣蝦場見面，但不知約我來高雄的目的，只表示要作神明的帽子（原審院一卷第36頁）云云，供詞前後出入甚大。又既然約定見面地點為上開釣蝦場，則被告為避免與「小馬」錯身而過，理應將車輛停放在該釣蝦場，並在該處等候「小馬」，而非將車輛停在大順陸橋上，並下車繞行慈天宮。況目前通訊業發達，擁有行動電話乃甚為平常之事，且1人擁有數門號亦屬常見，而被告既與「小馬」相識，並相約來高雄某釣蝦場見面談工作，則「小馬」焉有不告知電話號碼，或被告豈有不向「小馬」索取電話號碼，以方便被告抵達高雄時即刻通知，而非任憑被告於102年5月26日18、19時許抵達時，苦苦等候至翌日2、3時許未能見面，始離去之理。然被告於原審、本院審理中卻陳稱：我認識「小馬」1、2年，但沒有他的聯絡電話（原審院二卷第241頁反面、第243頁正面、本院卷第65頁）云云，顯與上開常情不符，足認被告南下高雄並非與友人相約見面談工作。故被告辯稱：我來高雄找朋友，因該朋友沒出現，故於晚上10點多在慈天宮四周找找看云云，不足採信。

⒉被告上開自小客車於102 年5 月26日21時46分許停放在大順陸橋外側車道靠近路緣處，直至翌日0 時46分許始發動駛離並右轉覺民路。其間，除被告於5 月26日22時27分許下車繞行慈天宮四周數分鐘後上車外，另有一身穿深色長褲、白色短袖上衣之男子於5 月27日0 時47分許，自被告上開車輛下車，往左穿越大順二路斑馬線，再右轉橫越覺民路斑馬線，並自慈天宮正門走入建興路123 巷，於行經慈天宮時刻意彎腰，待挺直上身後，走近慈天宮朝內觀看一會兒，再依原路線走覺民路離開，經跨越覺民路左轉大順二路不走斑馬線，而係繞至大順二路陸橋上再由被告停車處後方走回被告停車處，開啟車門上車等情，有監視器翻拍照片附卷（警卷第6、9 頁），並經原審當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷（原審院二卷第308 頁反面至第309 頁正面）可稽。雖該男子因距離鏡頭較遠而未能清楚見其五官，然甲男之穿著與被告相同，且體型與被告相當，參以被告於原審審理中陳稱：車上沒有其他人（原審院二卷第314 頁正面）等語，堪認上車之男子即為被告無誤。被告辯稱：我只有下車繞行慈天宮1 次，第2 次繞行慈天宮的男子不是我云云，委無足採。

⒊被告與慈天宮既無任何淵源，復不認識慈天宮相關人員，亦非前來慈天宮參拜，若非另有所圖，豈會專程驅車南下，並在路旁停放許久後，始於深夜時分2 次下車行經慈天宮四周，且於第2 次靠近慈天宮時戴帽經過，並於行經慈天宮時刻意彎腰通過，再趨近觀望慈天宮內部後才離去？此益徵被告確有躲避監視器拍攝及探查慈天宮內部狀況之情。又被告之上開舉止，核與行竊者於行竊前調查目標內部陳設、周遭環境、交通路線及保全設施，以利下手及便於逃逸之常情相符，故被告侵入慈天宮行竊之意圖，至為明顯。

⒋被告於102 年5 月27日0 時46分上車後，隨即駕車駛往覺民路，直至2 時28分許止，該黑衣男子數次穿梭於覺民路與慈天宮後方圍牆，並2 次進入慈天宮行竊之事實，有前揭監視器擷取照片及勘驗筆錄附卷可參，足見該黑衣男子往返慈天宮之地點（即覺民路）與被告行駛之路線相符。又該黑衣男子於102 年5 月27日2 時28分許行竊得手後，被告上開車輛隨即於2 時30分許出現在覺民路、正忠路口，兩者之時間點非常密接，有監視器擷取照片附卷（警卷第15頁）可佐。雖自光碟影像中無法清楚確認該黑衣男子即為被告，然被告既有行竊慈天宮之意圖，且停車處與該黑衣男子之折回處相符，並於該黑衣男子行竊得手後，隨即駕車出現在慈天宮附近，應非屬巧合；參以被告於原審審理中陳稱：車上沒有其他人（原審院二卷第314 頁正面）等語，堪認該黑衣男子即為被告無誤。被告辯稱：我沒有侵入慈天宮行竊，該黑衣男子非我本人云云，不足採信。

㈤綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀越」，係指毀壞與踰越。經查，被告翻越慈天宮後方圍牆，但未破壞慈天宮與外界相通之門窗入內行竊，應僅屬「踰越」牆垣之行為。又慈天宮之廟祝李長春係住在廟內之守廟者，故慈天宮亦屬有人居住之建築物。核被告所為，係犯刑法第321條第1項、第2項之踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜罪。被告基於單一犯罪計劃，多次踰越牆垣、侵入有人居住之建築物竊盜，其時間緊接、被害法益相同，應包括評價為一行為，而論以接續犯。另按，刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。故被告以一竊盜行為，兼具上開2款加重條件，仍應僅成立一罪。

㈡按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。經查，被告曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以99年度上易字第98號判處有期徒刑10月（共3 罪），應執行有期徒刑2 年4 月確定；復因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以99年度易字第1104號判處有期徒刑1 年（共2 罪），應執行有期徒刑1 年10月，上訴後，經臺南高分院以99年度上易字第785 號判決駁回上訴，而告確定。上開各罪所處之刑，經臺南高分院以100 年度聲字第454 號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於101 年9 月19日假釋出監，觀護結束日期為102 年10月20日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。然被告於假釋中故意更犯本罪，揆諸前揭規定，於本案判決確定後6 月以內，被告前揭假釋有遭撤銷之可能，不宜論以累犯，附此敘明。

㈢原判決認被告涉犯刑法第321 條第1 項至第3 項加重竊盜罪，據以論處罪刑，固非無見；惟查: 刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之『器械』均屬之，此有最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可資參照。本件被告持以犯案之不明犯罪工具雖可破壞屋內門鎖，惟尚難認必屬金屬材質製成、質地堅硬之器械，蓋磚塊、石頭、木頭等自然界之物質亦非無法達成，該不明犯罪工具既未查扣，依罪疑惟輕、利歸被告之原則，自不能認被告犯有刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，原審遽加以論之，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多項竊盜前科，素行不佳，復於假釋中更犯本案等多件竊盜案件，此有前揭前案紀錄表附卷可參，足見被告並未因前案之執行而生警惕之心，顯然仍不知尊重他人財產上權益，法治觀念實屬淡薄，且正值壯年，擁有工作能力，竟不思以正當方法賺取財物，為貪圖私利，率爾侵入有人居住之建築物竊取他人財物，破壞他人對財產權之支配及居住安全，危害社會治安非輕，且犯後否認犯行之態度，尚未與被害人和解，行為顯然可議，亦未見悔意。另被告竊得之物品價值雖非甚鉅，然均為具有高度紀念性質之物品。復衡酌被告於原審審理中自陳高中肄業、從事電腦維修等工作，每月收入數萬元、已婚並育有2 子，現與父母、配偶及子女等人同住（原審院二卷第245 頁反面）之智識程度、經濟能力、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，未扣案之不詳工具，尚無證據足認係被告所有或尚屬存在，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。