臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第218號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第218號

上訴人

即被告

李明達

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第727號中華民國104年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13326號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李明達明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時地，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之直徑8.9 ±0.5MM非制式子彈5顆（前開改造手槍1支及非制式子彈5顆，下稱系爭槍彈）而持有之。俟於民國103年5月13日18時許，李明達將裝有系爭槍彈之黑色收納包，放置在其所有之白色手提塑膠袋內，並持該塑膠袋前往址設高雄巿仁武區澄觀路一段1111號全家便利商店購物；嗣於同日18時15分許，李明達停留在上址便利超商外附設座位時，因形跡可疑為警盤查，當場在置於其座位底下之前開塑膠袋中扣得系爭槍彈，復調閱現場監視器畫面，遂悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、事證認定

一、證據能力之敘明—當事人及指定辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第47頁及第62頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、認定事實之理由—

(一)不爭之事實：

㈠被告於103年5月13日18時15分許，停留在上址便利超商外附設座位時，為警盤查，在被告置於其座位底下之手提塑膠袋中，發現一只黑色收納包，並於該收納包中扣得系爭槍彈等情，為被告所不否認，並據證人即員警林明達於原審結證屬實，復有全家便利商店監錄影像光碟勘驗筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊13分隊職務報告、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、監視器錄影翻拍照片、現場蒐證照片在卷可稽，且有系爭槍彈扣案足憑。

㈡系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定，認送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103 年6月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足參。是被告於上開時地，客觀上持有系爭槍彈之事實，自堪認定。

(二)知情之認定：

㈠被告手持前開塑膠手提袋，前往上址便利商店購物，復將之攜往便利商店外之附設座位等情，有全家便利商店監錄影像光碟勘驗筆錄在卷可稽（原審二卷第30頁），應堪認定。然被告於警詢時初稱：警方於我座位底下所發現之手提塑膠袋非我所有，我亦不知塑膠袋內裝有何等物品等語（警卷第5頁）；嗣見警方調閱上址便利商店監視器畫面後，始改稱：該塑膠袋是我的，其中北海鱈魚香絲、香辣Ｑ乾是我的，但另外警方所查扣黑色槍枝收納包不是我的等語（警卷第6 頁）。衡以前開塑膠手提袋內，除內藏系爭槍彈之收納包外，其餘之北海鱈魚香絲、香辣Ｑ乾俱屬合法物品，苟被告確未認識該塑膠袋中藏有具殺傷力之系爭槍彈此等違禁物，何須向警方謊稱該塑膠袋非其所有、亦不清楚袋內藏何物云云，而飾詞加以遮掩？是被告知悉前開塑膠袋中之收納包藏放有具殺傷力之系爭槍彈乙情，實已昭然若揭。

㈡參諸被告於面臨警方盤查之際，非但立即離開原先身處之座位，且未將其攜帶前來之塑膠袋一併帶走，而係將之遺留在座位底下乙情，業據證人即員警林明達於原審證述：當時我認為被告形跡可疑去盤查，然後在盤查時，被告離開座位，發現被告座位上有一個塑膠袋，我請被告說明塑膠袋是否為其所有，可是被告非常的排斥；被告在起身後，一直往靠馬路的方向離開座位，盡量遠離塑膠袋與我的距離等語綦詳（原審二卷第53頁背面），由被告此一畏警情虛之舉觀之，益徵其對於塑膠袋內存有具殺傷力之系爭槍彈，當屬知之甚詳。準此，被告辯以：系爭槍彈為其友人宋國伸所放入，其未知悉系爭槍彈之存在云云，顯與常情有違，自難憑信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有具殺傷力子彈之犯行堪予認定。

三、辯解不採之理由—

(一)系爭槍彈究係何人所有？

㈠被告辯稱：系爭槍彈為其友人宋國伸所放入云云。然查宋國伸已於103年8月13日死亡乙節，有個人基本資料查詢結果可參（原審二卷第44頁）。衡諸被告於警詢時先稱：警方所查扣之黑色槍枝收納包不是我的，當日係綽號「饅頭」之男子開車載我至上址便利商店，於我坐在超商外椅子時，約當日晚間6時7分許，由另外一方監錄畫面看不到的地方，將該收納包放置在我所提的塑膠袋內，並告知我在該處等他來接我離開，另「饅頭」曾於98、99年間，在高雄第二監獄第五工場擔任藥伯工作，我當時與他同囚於該監所時認識，不知其姓名等語（警卷第6 頁）；於原審準備程序則改稱：當日係宋國伸駕駛車輛載他母親去收驚看病，順道載我去便利商店，我們要去看古董，我先下車，他突然就在便利商店外面，把黑色布包交給我叫我幫他保管，並向我說他等一下過來拿，後來就被警方查獲等語（原審二卷第28頁）；旋更稱：我忘了宋國伸是什麼時候將黑色收納包給我的，也有可能是他早就放進我的塑膠袋裡面，再用手機通知我，那時候他跟我說黑色收納包裡面的東西為骨董等語（同上卷第30頁），先後不一其詞，已難置信。

㈡嗣被告於原審審理時復稱：宋國伸是在車上把藏放槍枝之塑膠袋交給我保管的，塑膠袋並不是我的，當時是說裡面是古董等語（同上卷第51頁、第59頁）；又改稱：我確實不知道黑色收納包存在塑膠袋之時間點、不知道綽號「饅頭」之男子係於何時將該黑色收納包交付予我等語（同上卷第59頁背面、第60頁）；再翻稱：宋國伸是載他母親離去之後，覺得把槍放在車上不安全，才又偷偷回來放在我的塑膠袋裡面，前於警詢時供稱系爭槍彈為「饅頭」所交付，是想要把責任推給「饅頭」等語（同上卷第60頁背面、第61頁），關於系爭槍彈究係何人所交付？於何時、何地所交付？等節，被告歷次辯詞更迭、數異其詞，何一辯解屬實，已非無疑。況被告於該日18時7 分許起，迄至同日18時15分許為警查獲止，均在上址便利商店監視器之範圍內，且係一人獨處在上址便利商店外，期間內未與他人有言語或肢體上之碰觸乙情，有全家便利商店監錄影像光碟勘驗筆錄在卷可稽。是被告空言辯稱該內藏系爭槍彈之收納包為綽號「饅頭」男子或宋國伸在便利商店外之監視器死角所交付云云，顯與前述客觀證據不符，應屬事後卸責之詞，尚無足採。

(二)系爭槍彈是否宋國伸所有？

㈠被告於原審供承：我跟宋國伸是剛關回來後做古董認識的，大約是在101、102年；宋國伸的地址是經由朋友口中得知的，我們的交情是建立在古董上面，之前不知道他的姓名，我都以綽號稱呼他等語明確。則被告與宋國伸既僅古董生意往來之關係，而宋國伸之地址尚需透過第三人始能知悉，更不清楚宋國伸之姓名，足認二人交情實非深厚。惟槍枝於我國既屬取得不易之違禁物，非法持有槍枝更係查嚴罪重之犯罪行為，衡諸常情，宋國伸在與被告並非至交好友之情形下，豈有無端交付系爭槍彈予被告，而增加其遭舉報、查獲風險之理，是被告前開辯稱：系爭槍彈係宋國伸超商外突然交付；前開手提塑膠袋非被告所有，係宋國伸在車上將系爭槍彈藏在前開手提塑膠袋內，並佯稱其物為古董，要求被告暫時保管云云，均顯悖於常理，難以信實。

㈡稽以被告於原審時自承：我於103年7月間即取得宋國伸之身分證影本等語明確（原審二卷第62頁），而被告係於103年8月24日因另案遭受羈押，嗣於同年10月20日釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據。倘如被告前開所辯，系爭槍彈係宋國伸所置入，被告並不知情云云，而持有槍彈之刑責非輕，若被告於103年7月間既已知悉宋國伸之真實姓名、年籍，其於本件案發後、另案遭受羈押前，約有長達一個月之充裕時間可向檢警或法院陳報宋國伸其人之姓名、年籍，以釐清真相並維護自身權益，然被告卻捨此不為，反遲於遭釋放出所約一月後之103 年11月24日（即本案第二次準備程序），始向原審陳稱當時已死亡之宋國伸為系爭槍彈之實際持有人，顯悖於常理，益徵被告所辯上情，純係臨訟畏罪卸責之詞，殊無可信。

貳、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告雖同時持有具殺傷力之非制式子彈5顆，僅成立單純一罪。而被告於同時、地持有上開具殺傷力改造手槍1支、具殺傷力之非制式子彈5顆，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

二、被告因偽造文書、侵占等案件，先後經判處⑴有期徒刑1 年，減為有期徒刑6月確定；⑵有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月確定。又因施用、持有毒品案件，分別經判處⑶有期徒刑3月、拘役50日確定；⑷有期徒刑6 月、3月，並定應執行有期徒刑8 月確定。另因偽造文書、施用毒品、製造毒品等案件，經各判處⑸有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；⑹有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；⑺有期徒刑3年8月確定。又因違反稅捐稽徵法，經⑻判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2 月確定。前開⑹⑺二罪，經裁定應執行有期徒刑4年2月確定；而⑴至⑸及⑻等罪，則裁定應執行有期徒刑1年9月確定。上開二案接續執行，於101年10月4日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至102 年10月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1 項第1款、第2款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，又其任意持有改造手槍1支及非制式子彈5顆，足見其法治觀念淡薄，且顯已對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，所為實應非難，並參諸被告始終否認犯行之犯後態度；惟念及尚無證據證明被告曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，再考之被告受教育之程度為專科畢業與生活狀況為小康，暨衡諸其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日；並敘明扣押之系爭槍彈，除二顆已試射外，均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而扣案之白色塑膠袋一個，係被告所有，供持有系爭槍彈所用之物，併依同條項第2 款規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

叁、上訴說明

一、被告上訴意旨略以：雖原審勘驗全家便利商店監視錄影光碟結果，並未有被告與他人有言語或肢體上之接觸等客觀事實存在，惟並不能就此逕行推認被告知悉黑色收納包內之物品為系爭槍彈，況亦不能排除被告係單純受他人所託而保管該黑色收納包，且未告知被告該包內藏有系爭槍彈。原判決僅以客觀事實即認定被告涉犯本罪，並未審酌被告主觀上是否具有知悉系爭槍彈之犯意，顯有未洽，請撤銷改判無罪，並聲請證人廖雪霞到庭作證云云。

二、本院經查：

(一)按以故意為要件之罪，其犯罪之能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪之故意及客觀上有無犯罪之行為而定。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，唯有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。蓋行為人犯罪之主觀意思係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，祇能藉由調查行為人持有之經過、其被查獲後表現於外之各種言行舉止，以及其他物證等資料，尤須從其表露於外之外在客觀存在之事實，細心推敲，依據經驗法則綜合予以研判認定。原判決已就被告持有裝有系爭槍彈塑膠袋之經過，敘明無與他人接觸，又指出被告一經警盤查，卻立即離開該處，且未將塑膠袋一併帶走，於警盤問時，非常排斥該袋為其所有，直至觀看監視錄影已無從抵賴，改稱塑膠袋為其所有，但裝有槍彈之收納包非其所有。茍其主觀上不知該袋內有系爭槍彈，何以遇警情虛飾詞，依被告上述表現於外之言行舉止，在在足證其對持有之系爭槍彈確了然於胸，無可辯駁。

(二)本院依聲請傳喚證人即宋國伸之母廖雪霞到庭作證，其證稱：以前沒看過被告，直到宋國伸過世後，他來祭奠才看過他，宋國伸開車載我時，被告沒有坐在車上，宋國伸沒有買賣古董，綽號叫阿國，沒人叫他饅頭等語。顯不能證明被告曾在宋國伸與其母車上同行，況宋國伸亦未從事古董生意，則被告所辯，俱與上揭證詞不合，難以採信。至於被告一再提醒是否有超市買零食，或拿包東西給朋友，證人答以「可能有這事情，但不太記得，也不知是何人」等語，不能特定具體事實，無何證明力可言。證人雖又稱扣案之白色塑膠袋是其子的，因上有德昌二字，黑色收納包好像也是其子的，其子曾在車上將該袋交給他人云云，但卻不記得何時，或交給何人，其後更稱沒什麼印象等語（本院卷第64頁），尚不能斷定該塑膠袋或收納包即係宋國伸所有，甚或有無交付給被告保管，亦無法確定。況且被告於警詢已明稱塑膠袋係其所有（警卷第6 頁），益徵證人上述部分附和被告之說詞，不能作為有利被告之認定。

三、原審依證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，並說明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為被告持有系爭槍彈之論斷及說明，悉無違經驗法則與論理法則。被告上訴意旨否認犯罪，置原判決明確之論斷於不顧，或謂原判決認定被告主觀上知悉系爭槍彈之證據不足，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，全憑己見，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。