臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第803號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第803號

上訴人

即被告

王烽霽

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1091號中華民國104 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第2182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王烽霽前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第871 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國87年7 月21日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15644 號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第5917號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同院以88年度毒聲字第7789號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以89年度毒聲字第5084號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於89年7 月12日停止處分出監，嗣於89年10月20日保護管束期滿視為執行完畢，同案並經聲請簡易判決處刑，而經同院以88年度鳳簡字第762 號判處有期徒刑5 月，並於89年5 月3 日因撤回上訴而確定。詎猶不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年4 月12日晚間8 時許，在高雄市○○區○○路000 巷00號住處，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於翌日（13日）晚間7 時45分許，在高雄市小港區中安路與桂文街口，因形跡可疑，為警盤查，王烽霽即主動取出其施用所剩之海洛因1 包（驗前淨重0.19公克，驗後淨重0.18公克），經帶回警察局製作筆錄時，於員警尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，向員警坦承於上開時間、地點施用第一級毒品海洛因之行為，自首而願接受裁判，復為警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告王烽霽所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。

二、上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第6 至8 頁、偵卷第8 至9 頁、原審卷第84頁背面、第91頁背面、本院卷第57頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局查獲毒品危害防制條例案件犯罪嫌疑人姓名對照表（尿液編號：I-1040 83 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104 年5 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00 000000 號）各1 紙、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、草衙派出所巡佐張正一104 年4 月13日職務報告1 紙、現場及扣押物照片共5 張在卷可稽（見警卷第1 頁、第10至12頁、第14至16頁、偵卷第6 頁），另有第一級毒品海洛因1 包扣案為憑。而扣案之白色塊狀粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，檢出海洛因成分（驗前淨重0.19公克、驗後淨重0.18公克），有該醫院104 年5 月13日高市凱醫驗字第33522 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙存卷可考（見偵卷第5頁），足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第871 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年7 月21日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15644 號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同院以88年度毒聲字第5917號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同院以88年度毒聲字第7789號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復以89年度毒聲字第5084號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於89年7 月12日停止處分出監，嗣於89年10月20日保護管束期滿視為執行完畢，同案並經聲請簡易判決處刑，而經同院以88年度鳳簡字第762 號判處有期徒刑5 月，並於89年5 月3 日因撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品，並經依法追訴處罰甚明；基此，其本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。

四、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前後持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第3763號判處有期徒刑10月確定（下稱第一案）；又因竊盜案件，經同院以100 年度簡字第940 號判處有期徒刑6 月確定（下稱第二案）；再因施用毒品案件，經同院以100 年度審訴字第603 號判處有期徒刑10月、5 月確定（下稱第三案）；復因竊盜案件，經同院分別以100 年度易字第225 號判處有期徒刑10月、8 月、5 月、3 月確定（下稱第四案）、以100 年度簡字第2279號判處有期徒刑4 月、4 月、6 月確定（下稱第五案）、以100 年度簡字第3719號判處有期徒刑4 月確定（下稱第六案），第一、二、三、四、五、六案符合數罪併罰之要件，經同院於101 年12月11日以101 年度聲字第5384號裁定應執行刑為有期徒刑5 年2 月確定，於103 年12月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束執行期滿日為105 年1 月10日）等節，有上開被告前案紀錄表1 份可查，惟上開第一、二案接續執行，業於101 年8 月12日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄1 份可參（見原審卷第93 -94頁），揆諸前揭說明，自不因嗣後定其執行刑而影響第一、二案均已執行完畢之事實，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢被告於職司犯罪偵查之警察機關尚未知悉其上開施用第一級毒品犯行前，主動交出第一級毒品海洛因1 包扣案，並向高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所警員陳明自己有施用第一級毒品海洛因之犯罪事實並同意採集尿液送驗（見警卷第1 頁職務報告、第6 至8 頁、本院卷第53頁），足見被告對於未發覺之施用第一級毒品罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

五、對原判決之審查原審認被告施用第一級毒品罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第l 項、第18條第1 項前段，刑法第ll條、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，竟再犯施用第一級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，復考量被告前多次因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並有多次竊盜、搶奪等刑事前案紀錄，此品行資料有前揭被告前案紀錄表可查，素行非佳，兼衡其於原審審理時自稱智識程度為高職肄業、生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見原審卷第91頁背面），犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，酌情量處有期徒刑10月；並敘明扣案之第一級毒品海洛因1 包，業如上述，自屬查獲之第一級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨雖以伊係自首且已至醫院進行美沙冬治療，有戒毒決心等情請求從輕量刑，指摘原判決不當；惟被告自首之情節，已經原審審酌作為刑罰減輕事由，如前所述，而觀之本案查獲過程，亦係被告偶遇警方盤查而不得不主動交出毒品，並非確有戒毒決心而向警方自首，且被告早於85年間即有麻藥前科，此後多年反覆因施用毒品為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，實無僅因已施以美沙冬戒癮治療即認其得戒絕毒品惡習，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。