臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第92號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 104年度抗字第92號

抗告人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

黃蘇屏

上列抗告人因受刑人違反證券交易法案件，聲請撤銷緩刑，對臺

灣高雄地方法院民國104 年4 月13日所為裁定（104 年度撤緩字

第16號）提起抗告後，不服本院民國104 年5 月20日所為駁回抗

告之裁定，提出再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

壹、程序部分

一、適用之法律及原則：

㈠按原審法院認為抗告有理由者，應更正其裁定，刑事訴訟法第408 條第2 項前段定有明文。

㈡抗告之程式與適用對象：提起抗告，應以抗告書狀，敘述抗告之理由，提出於原審法院為之。原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第407 條、第408 條第1 項分別著有規定。又前開規定並未區分其抗告人為一般當事人或執行職務之檢察官，故二者均一體適用。

㈢送達部分：

⒈對於一般當事人－按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136 條第1 項前段、第137 條第1 項分別定有明文，依刑事訴訟法第62條於刑事訴訟程序準用之。

⒉當事人為執行職務之檢察官－對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，刑事訴訟法第58條亦已明定。申言之，其同為刑事訴訟法第3 條所稱當事人之檢察官，就送達過程存在之風險防免，依法受有較高度之保障。

二、程序事項之處理：本件抗告人即承辦檢察官，經原審法院於民國104 年4 月22日送達裁定後，雖於同月27日向原審法院提出抗告書，然其內容除表明對於原裁定聲明不服而提起抗告外，僅記載「理由後補」云云，而未據提出任何抗告之理由。嗣本院於104年5 月6 日收受原審法院移送卷證及上開抗告書，延至104年5 月14日，即檢察官收受前開原審法院裁定22日後，仍未據提出所稱後補之抗告理由，乃比照前開對一般當事人之規定，以裁定諭令於檢察官提出抗告理由，並考量檢察官之法律專業、能力，及提起抗告後已經過之期間，衡量其補正理由所需時間等節，酌以收受裁定後三日為期，嗣該裁定正本於104 年5 月15日經郵遞寄送，因郵差未逕面交承辦檢察官以完成送達，僅送交檢察官辦公所在之臺灣高雄地方法院檢察署，由該署法警簽收，有送達證書在卷可稽，嗣本院屆期未獲檢察官補正抗告理由，於104 年5 月20日以裁定駁回其抗告，茲因檢察官於104 年5 月22日，將其對原裁定之抗告理由補正於本院，並以其實際收得本院前開通知補正之裁定在後為由，對上開駁回抗告之裁定提起抗告，本院經以傳真調取臺灣高雄地方法院檢察署內部之收文簿，並據其上所蓋承辦檢察官收受上開補正裁定之日期，既顯示為104 年5 月19日，揆諸前開說明，其補正之時間即應認為尚未逾本院前開諭令之期間，應認其對上開駁回裁定所為抗告為有理由，爰依前開法條規定意旨，予以更正。

貳、實體部分

一、抗告人於原審聲請意旨略稱：受刑人黃蘇屏因犯證券交易法案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度訴字第273 號判決判處有期徒刑4 月，緩刑3 年，並應向公庫支付新臺幣20萬元，於103 年9 月5 日確定在案。惟受刑人經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官通知後，未於指定期間即103 年12月4 日前履行上開緩刑負擔，顯有違反刑法第74條第2 項第4 款所定負擔情節重大，合於刑法第75條之1 第1 項第4 款規定之情形，爰依刑事訴訟法第476 條之規定聲請撤銷受刑人之緩刑宣告。

二、適用之法律及原則：

㈠按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑事訴訟法第74條第2 項第4 款定有明文。受緩刑之宣告，而有違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑事訴訟法第75條之1 第1 項第4 款復已明定。

㈡又裁判一經確定，即發生對內與對外之效力，不論為裁判之法院或受裁判之當事人，均受其拘束，即為裁判之法院，非依再審、非常上訴或其他法律規定之特別程序，不得就同一事實，再為重複之裁判，或撤銷、變更、補充之，此乃裁判之拘束力與不可變力（最高法院88年度臺非字第315 號判決參照）。

三、本院之判斷：

㈠情節重大部分：本件受刑人黃蘇屏經原審法院前開判決結果，既認定係違反公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪之正犯，並經審酌全部事證、條件，而諭知（定執行刑）有期徒刑4 月，就宣告緩刑部分，並附以應向公庫支付新臺幣20萬元之條件，其量刑結果，包括主刑、從刑及所附條件，均為判決之重要內容，除有具體事證可認其判決有違法不當，並依法律規定之救濟程序辦理外，自不得以任何形式變更其效力，茲依前述，本件受刑人黃蘇屏經前開判決後，經檢察官通知執行，並准予分6 期繳納，不僅均以無法繳納為由而未予配合，及至原審法院於104 年3 月2 日，即距原判決確定日期103 年9 月5 日約半年後，再為訊問時，仍全然未據履行，此觀卷附臺灣高雄地方法院檢察署103 年12月30日執行筆錄、原審法院104年3 月2 日訊問筆錄（原審卷第11頁）自明，果如其然而仍予准許，則幾無異其緩刑未附條件，而實質上變更原判決宣告為未附條件緩刑之效果，揆諸前開說明，自應認為已違反緩刑條件且情節重大。

㈡原宣告之緩刑難收其預期效果部分：本件受刑人黃蘇屏經原確定判決認定之犯罪事實，係以：⑴其明知設立公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以文件表明收足等情，竟仍與另一共同正犯吳政雄共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，為擬設立「路得資訊有限公司」，先由受刑人於100 年1 月10日，前往銀行，以該公司名義開立活期存款帳戶，再由上開共犯以他人名義匯款100 萬元至該帳戶（隨即轉出至其他帳戶），藉以取得銀行存款證明書，充作已收足股款之證明，受刑人黃蘇屏並製作不實之繳納現金股款明細表、資產負債表，再於各項會計報表上蓋用該公司及黃蘇屏印章後，委由不知情之會計師，據以製作公司設立登記資本額查核報告書、公司登記申請書等申請文件，表明路得公司應收股款均已收足，向主管機關高雄市政府提出申請，使該管承辦公務員審查認為形式要件已具備，而核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。⑵嗣上開公司經更名為得元資訊有限公司，黃蘇屏於案發相當期間內，則擔任路得公司之名義負責人及經售股票業務，並與其他數名共同正犯曲維誠、吳政雄、陳麗豔、林俊鍇、高鴻祥等人，均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且得元公司、鴻霆公司及陽光公司均非經金管會許可及發給許可證照經營證券業務之證券商，不得對非特定人公開招募而出售所持有之公司股票，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自100 年4 月起至101 年5 月間，由共同正犯吳政雄、林峻鍇、高鴻祥分別買進未上市（櫃）公司股票，受刑人黃蘇屏等人即共同對外以得元公司名義，招募業務員以隨機撥打電話、寄送簡訊及電子郵件等方式，招攬不特定人投資，將上開未上市（櫃）公司股票以每股58至65元不等之價格，各推介出售予原判決附表二編號1 至38所示之投資人，而共同經營證券業務，藉銷售股票之價差以牟利等情（詳參卷附判決書所載），依其犯罪情節及參與之角色分工，已難認為輕微，其間因而獲上開人等買賣之股票價值，猶高達15,652,000元（詳附件摘錄之原判決附表所示），從中獲利之數額可期，縱受刑人於原審訊問時，亦不能否認而自承分得數萬元（原審卷第11頁），是依其參與犯罪之情節、犯罪之手段、對於法益之侵害，果於嗣後能全然不獲處罰，猶兼保有犯罪所得，客觀上顯難認為能達到警惕之作用，難期無再犯之虞，則原宣告之緩刑顯難收其預期之效果。

四、抗告論斷及結論：綜上所述，本件依既有事證，堪認受刑人於前開判決確定後，於緩刑期間內，確有違反原審法院依刑事訴訟法第74條第2 項第4 款所定負擔之事實，且情節重大，並足認原宣告之緩刑難收其預期效果，原裁定經訊問受刑人，並參酌其財務資料後，以檢察官聲請撤銷緩刑宣告與要件不符，而予駁回，即有未合。申言之，縱考量受刑人之緩刑經撤銷後，果以原判決所諭知，即以新臺幣1 千元之折算標準執行易科罰金（12萬元），甚或易服社會勞動執行，亦未必較不利於受刑人個人之狀況，並兼顧刑罰之制裁。檢察官不服原裁定而提起抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，自為裁定如主文第三項所示。

五、依刑事訴訟法第408 條第2 項前段、第413 條，裁定如主文。

【附件】（即原確定判決附表）┌──┬───────┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│購買時間 │經售之公│投資人 │股票名稱 │股票股數及總││ │ │司及業務│ │ │金額（金額單││ │ │員 │ │ │位為新臺幣）│├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│1 │100年4月20日 │路得公司│李泰樹 │長泓公司 │10000股共65 ││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│2 │100年4月21日 │路得公司│黃秋菊 │長泓公司 │30000股共195││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│3 │100年4月27日 │路得公司│黃馨瑩 │長泓公司 │5000股共32萬││ │ │黃蘇屏 │ │ │5000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│4 │100年4月28日 │路得公司│王明利 │長泓公司 │20000股共130││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│5 │100年4月29日 │路得公司│林善紫 │長泓公司 │3000股共19萬││ │ │黃蘇屏 │ │ │5000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│6 │100年4月29日 │路得公司│莊淑評 │長泓公司 │7000股共45萬││ │ │黃蘇屏 │ │ │5000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│7 │100年5月5日 │路得公司│謝鈴鋗 │長泓公司 │20000股共130││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│8 │100年5月10日 │路得公司│李明憲 │長泓公司 │15000股共97 ││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬5000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│9 │100年5月12日 │路得公司│李嬋娟 │長泓公司 │10000股共65 ││ │ │黃蘇屏 │ │ │萬元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│10 │100年5月25日 │路得公司│林嘉宏 │長泓公司 │共11萬元 ││ │ │黃蘇屏 │ │ │ │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│11 │100年11月3日 │得元公司│巫仲鎧 │長泓公司 │1000股共5萬 ││ │ │曲維誠 │ │ │9000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│12 │101年4月11日 │鴻霆公司│王鏞茗 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │陳芊卉 │ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│13 │101年4月26日 │陽光公司│游勤湘 │基龍米克斯公│2000股共12萬││ │ │何娟秀 │ │司 │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│14 │101年4月25日 │陽光公司│楊宇傑 │基龍米克斯公│2000股共12萬││ │ │不詳業務│ │司 │6000元 ││ │ │員 │ │ │ │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│15 │101年4月25日 │陽光公司│曾文仁 │基龍米克斯公│5000股共31萬││ │ │陳亭君 │ │司 │5000元 ││ │101年5月4日 │ │ │ │2000股共12萬││ │ │ │ │ │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│16 │101年4月18日 │鴻霆公司│謝政良 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │江婉茹 │ │司 │8000元 ││ │ │ │ │蘭陽公司 │3000股共18萬││ │ │ │ │ │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│17 │101年4月16日 │陽光公司│周小秀 │基龍米克斯公│5000股共29萬││ │ │任紀珊 │ │司 │元 ││ │101年4月18日 │ │ │ │5000股共31萬││ │ │ │ │ │5000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│18 │101年4月27日 │陽光公司│趙哲偉 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │沈時宇 │ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│19 │101年5月3日 │鴻霆公司│劉愛蓮 │基龍米克斯公│2000股共11萬││ │ │林秋雲 │ │司 │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│20 │101年5月10日 │陽光公司│程碧霞 │基龍米克斯公│4000股共25萬││ │ │陳亭君 │ │司 │2000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│21 │101年5月10日 │得元公司│鄭裕正 │基龍米克斯公│4000股共24萬││ │ │何小姐 │ │司 │8000元 ││ │101年5月15日 │ │ │ │1000股共6萬 ││ │ │ │ │ │2000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│22 │101年4月2日 │得元公司│黃利宏 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │蔡姓表妹│ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│23 │101年4月30日 │陽光公司│林振雄 │基龍米克斯公│2000股共12萬││ │ │何娟秀 │ │司 │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│24 │101年4月12日 │鴻霆公司│鐘彭美華 │基龍米克斯公│6000股共34萬││ │ │林秋雲 │ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│25 │101年4月24日 │陽光公司│鐘玉蘭 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │岳峰 │ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│26 │101年4月30日 │陽光公司│蔡孟昌 │基龍米克斯公│1000股共6萬 ││ │ │沈時宇 │ │司 │3000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│27 │101年5月2日 │陽光公司│廖偉宏 │基龍米克斯公│1000股共6萬 ││ │ │任紀珊 │ │司 │2000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│28 │101年4月2日 │鴻霆公司│林鼎棟 │基龍米克斯公│1000股共5萬 ││ │ │陳淑卿 │ │司 │8000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│29 │101年5月9日 │鴻霆公司│羅平 │基龍米克斯公│3000股共18萬││ │ │江婉茹 │ │司 │3000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│30 │101年4月30日 │鴻霆公司│彭紀賢 │基龍米克斯公│2000股共11萬││ │ │黃靜芳 │ │司 │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│31 │101年5月3日 │陽光公司│劉建志 │基龍米克斯公│8000股共49萬││ │ │黃蓉 │ │司 │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│32 │101年1-2月 │鴻霆公司│張炯銘 │基龍米克斯公│8000股共46萬││ │ │陳淑卿 │ │司 │4000元 ││ │101年4月25日 │ │ │ │2000股共11萬││ │ │ │ │ │6000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│33 │101年4月30日 │得元公司│莊以華 │基龍米克斯公│1000股共62萬││ │ │洪小姐 │ │司 │元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│34 │101年4月24日 │得元公司│施雅綺 │基龍米克斯公│1000股共63萬││ │ │黃萍君 │ │司 │元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│35 │101年4月24日 │鴻霆公司│徐湘芸 │基龍米克斯公│3000股共17萬││ │ │江婉茹 │ │司 │4000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│36 │101年3月2日 │陽光公司│童張阿愛 │基龍米克斯公│3000股共17萬││ │ │陳亭君 │ │司 │4000元 ││ │101年5月10日 │ │ │基龍米克斯公│1000股共6萬 ││ │ │ │ │司 │3000元 ││ │100年12月29日 │ │ │蘭業公司 │5000股共27萬││ │ │ │ │ │5000元 ││ │100年10月5日 │ │ │蘭陽公司 │10000股共65 ││ │ │ │ │ │萬 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│37 │101年4月25日 │陽光公司│張明農 │基龍米克斯公│1000股共6萬 ││ │ │任紀珊 │ │司 │3000元 │├──┼───────┼────┼─────┼──────┼──────┤│38 │101年1月4日 │鴻霆公司│游政華 │蘭業公司 │10000股共55 ││ │ │江婉茹 │ │ │萬元 │└──┴───────┴────┴─────┴──────┴──────┘