臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第519號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第519號

上訴人

即被告

高牧慈

選任辯護人

陳意青律師

　　　　　　陳勁宇律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴字第193 號中華民國105 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高牧慈明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例公告之第二級毒品及第三級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於民國103 年8 月15日上午6 時7 分許，由葉天竹以其持用門號0000000000號行動電話撥打高牧慈所有門號0000000000號行動電話聯絡，雙方乃先約定於屏東縣○○市○○路000 號之85度C 咖啡店見面，高牧慈再坐進葉天竹駕駛之自用小客車內離去，嗣再返回建國路123 號後，高牧慈即至該址4 樓租屋處取出甲基安非他命1 包及愷他命1 包下樓，以新臺幣（下同）2,000 元、500 元之價格同時販賣予葉天竹。因警員已對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，乃循線查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。辯護意旨主張證人葉天竹於103 年9 月28日於司法警察調查中所為之二次陳述（見他卷第173-175 、210-211 頁），無證據能力（見原審卷一第24頁反面下段、卷二第51頁反面中段，本院卷第74頁）。經查：上開證人於警詢中所為二次陳述，就上訴人即被告高牧慈（下稱被告）犯行有關之陳述，依上開原則整體判斷後，對於被告如何與該證人交易毒品之具體過程，與原審審理中之證述不符（見原審卷二第30-36 頁）；且查該證人受警員詢問製作筆錄時，被告並未在場，較諸於法院作證時被告同時在場，自較坦然，亦無來自被告在場之壓力；於警詢後該證人簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明該證人於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，具有可信之特別情況。再細觀該證人前後陳述不符之部分，係本院認定被告有無販賣毒品所必要使用之證據。是本院認定證人葉天竹於警詢中所為之二次陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。除上開部分外，被告業於本院審理時表示被告以外之人於審判外之陳述同意有證據能力（見本院卷第74頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於前開時地與證人葉天竹碰面並搭乘證人所駕駛之自用小客車之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，辯稱：當天葉天竹突然來找其，其先與葉天竹去買早餐後，再一起到家中施用毒品，僅屬轉讓而非販賣毒品云云；辯護意旨另以：證人葉天竹歷次陳述多有矛盾，不足採信，且監聽譯文亦未提及毒品交易暗語或涉及金錢往來，本件實係被告與葉天竹因買賣電腦而有金錢往來，但並非毒品交易云云。經查：

㈠上開犯罪事實，除被告前開否認部分外，其餘部分業據被告於偵查中陳述在卷（見他字卷第259-260 、287-290 頁），核與證人葉天竹所為證述相符（見他字卷第203-206 頁），復有如事實欄所示門號之行動電話通訊監察書及譯文在卷可稽（見103 年度警聲監字第708 號卷第37、55頁，警卷第13-14 頁），此部分事實堪已認定。是故，本件所應審究者，即為被告與葉天竹上開聯繫與互動，究竟是為毒品交易，抑或是如其所辯係為購買電腦所為之互動，茲分敘如下：

⒈被告當時與證人葉天竹聯繫之通訊監察譯文詳如附表所示，就此，證人葉天竹於偵查中具結證稱：其當日與被告通話是要跟被告購買毒品，並要跟被告約見面的地方。就當日通話內容，是其先打電話給被告，其問被告：「你在幹什麼」，被告說：「我在睡覺」，被告就問其：「你是誰」，其就跟被告說：「我暈了，我是誰你不知道」，然後被告就問其說：「你回來了嗎？」，其跟被告說：「對」，被告又說：「你到樓下的時候再打電話給我」，其說：「好」。其前往被告住處樓下等被告，被告便坐進其車內，要其載被告去買早餐，買完後其又回去85度C 樓下等被告，被告就上樓拿安非他命下來，安非他命是用夾鏈袋裝著，另外還有一包愷他命一點點而已，其一共給被告現金2500元，其中安非他命2000元，愷他命500 元。交易當時其是坐在駕駛座內，被告把手伸進去把毒品拿給其，其把現金給被告後就走了，之所以記得這一次是因為這次是其最後一次與被告交易等語（見他字卷第204-206 頁）。而證人上開證詞核與其在二次警詢中所為之陳述，亦一致相符（見他卷第173-175 、210-211 頁），又與通訊監察譯文內容比對後吻合，可認上開證詞具有一致性及憑信性而可採信。

⒉次查，證人葉天竹於審判中經檢察官主詰問時，雖因時間過久略有記憶不清，但仍就當時與聯繫是為交易取得毒品等本件待證事實重要事項，仍與上開證述一致（見原審卷二第30頁反面中段起至第31頁反面中段）。惟於辯護人行反詰問時，該證人始翻異其詞，改稱：當時只有與被告一同施用安非他命，但未施用愷他命，當時有與被告談論購買電腦一事，有請其朋友曾之郁幫忙匯錢給被告，其於警詢和偵訊中陳稱被告有販賣毒品給其是當時精神錯亂亂講的云云（見原審卷二第31頁反面至第36頁）。然而證人於反詰問時又證稱：「其是去被告那邊吸毒，再拿一點毒品走，2 千元給被告其就走了」（見原審卷二第33頁中段），並未完全否認當日並無毒品交易。另查證人於警詢及偵查中對於如何交易毒品之細節，甚或有載被告購買早餐等細節均能詳述，可認其真實性無訛，該證人事後所辯於警詢中之證述乃精神錯亂所為，實難採信；而證人於原審辯護人反詰問所為陳述，係為坦護被告而翻異前詞，自不足採信，不能作為有利於被告之證明。

⒊認定犯罪事實所憑之證據，本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍非法所不許，且間接證據並非一定須單獨證明全部事實，更可以之作為直接證據是否具備憑信性。辯護人意旨雖主張通訊監察譯文並無提及毒品交易之相關暗語，應不足作為認定被告有罪之依據云云。然查現行實務偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，犯罪者為避免不法行為遭查緝，常於其等通訊內容中以僅雙方得以知悉之術語、行話、切口或暗語傳遞犯罪訊息，或僅以約定碰面地點再當面口頭談論之方式為之，是通訊監察譯文未有具體毒品交易內容，確屬常見，而本件已有前述買毒者即證人葉天竹之證述作為直接證據，輔以本件通訊監察譯文此項間接證據，亦可證明並加強證人葉天竹所為陳述之真實性及憑信性，是辯護人前開所辯，尚無足採。

⒋被告另主張上開通訊監察譯文聯繫乃與證人商談購買電腦部分為不足採部分，經查：證人葉天竹友人曾之郁曾受證人委託，於103 年8 月17日匯入金額4,000 元至被告之配偶郵局帳戶等情，有中華郵政股份有限公司屏東郵局104年10月28日屏營字第1042900669號函暨所附開戶人資料與存簿交易明細表、中華郵政股份有限公司104 年12月1 日儲字第1040195995號函暨所附立帳申請書影本、合作金庫商業銀行枋寮分行104 年12月4 日合金坊寮字第1040003463號函暨所附之開戶建檔登錄單及交易明細表在卷可參（見原審卷一第90至92頁、第120 至121 頁、第129 至131頁）。而證人曾之郁於本院審理時證稱：證人葉天竹確實於當晚撥打電話予其，表示為了買東西要向其借4000元，並告知轉帳帳號；但其借錢是否是要買電腦以及當時有無與被告通話乙節，已無記憶等語（見本院卷第95-96 頁）。上訴意旨乃就此辯稱：被告係於「103 年8 月16日中午12時」前往「長頸鹿美語補習班」竊取電腦主機，證人葉天竹於「17日」前來向被告拿取電腦主機云云（見本院卷第4 頁中段）。然查：①被告於另案係自承是「晚上」進去行竊，該補習班電腦是綽號「阿國」朋友幫其賣掉等情（見本院卷第44頁中段、第45頁中段），就有關竊取時間為中午或晚上、自行或藉由友人銷贓等節，已有未合（蓋如已由友人銷贓，又如何能親自賣予證人葉天竹）。②其次，證人葉天竹於原審審理時是證稱：8 月15日清晨臨時去找被告時，「被告剛好有電腦要賣，其問被告賣多少」云云（見原審卷第34頁中段），以被告16日才去行竊電腦而言，其如何能在前一日即15日「剛好有電腦要賣」？被告又於本院審理時改稱：是證人葉天竹告知要買電腦之意，其才前往偷竊電腦云云（見本院卷第99頁），又翻異說法。③再者，被告於另案又改稱：其是「16日早上10點」侵入該補習班竊盜直至12時離開（見本院卷第58頁中段、第62頁中段），但證人即該補習班負責人林碧華則證稱：失竊時間應是「103 年8 月16日中午12時其離開時起至18日7 時20分止」（見本院卷第48頁下段、第49頁中段），則被告所稱之上開行竊時間，證人林碧華人尚在補習班，又如何行竊？綜上，已可認定被告故意將103 年8 月16日行竊電腦事件、曾之郁匯款之事強行混入，充作其未於103 年8 月15日販賣毒品予證人葉天竹之辯詞，實不能採信。又縱認曾之郁受證人葉天竹之委託協助匯款予被告配偶，其目的是要向被告購買電腦為真，然而此與本件證人於103 年8 月15日清晨6 時許有與被告達成2,500 元毒品交易，以及於後二日17日與被告另有購買4,000 元電腦之交易，並無扞格之處，上開二項事件於邏輯上實可併存，並非互相排斥而僅能擇一存在。是辯護意旨前開所辯，不足以作為有利於被告之認定。

㈡又被告為智識健全之成年人，自知悉毒品取得不易而價昂，並可任意分裝或增減其分量，各次買賣毒品之價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，及政府查緝之態度，而機動調整，因此販毒之利得，固難察得實情，是縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓毒品而確未牟利者外，尚難執此認非法販毒之事證不足。查被告與證人葉天竹僅為普通朋友關係，且相識非久，並無任何特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故被告販賣上開毒品予證人葉天竹，自有營利之意圖。綜上，被告前開所辯，不足採信，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠法律變更：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行，將修正前原法定刑之有期徒刑部分，由五年以上提高至七年以上，經比較新舊法結果，新法規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、（修正前）第3 項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪。被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

㈢又被告曾因多次施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院本院以98年度簡字第1773號判決判處有期徒刑3 月、2 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；復以99年度簡字第265 號判決判處有期徒刑4 月確定；又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第3356號判決判處有期徒刑5 月確定；再因藏匿人犯案件，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第834 號判決判處有期徒刑4 月確定；另因竊盜、贓物等案件，經同院以99年度易字第1076號判決判處有期徒刑7 月、4 月、3月，應執行有期徒刑1 年確定；上開數罪經法院定應執行有期徒刑2 年3 月。其又因二次施用毒品案件，分經同院以99年度簡字第2060號判決判處有期徒刑4 月確定，以及臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2803號判決判處有期徒刑6 月確定，並定應執行有期徒刑9 月確定（見臺灣屏東地方法院以100 年度聲字第515 號裁定），上開二定應執行刑接續執行，於101 年9 月4 日因縮短刑期假釋付保護管束出獄，至102 年1 月21日保護管束期滿，前開假釋未被撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷一第9-29頁）。其受前開有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項（修正前）、第19條第1 項（修正前），刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防治條例、竊盜等前科，足認其素行非佳；且其明知甲基安非被告命與愷他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍為前述販賣毒品之行為，造成危害性隨之擴散，況沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，所為實非可取；兼衡被告前開販賣第二級毒品、第三級毒品所獲金額為2,000 元、500 元，販賣對象為一人，所得共2,500 元之犯罪方式，以及其始終矢口否認犯行之犯後態度，暨其從事鐵工、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑七年十月。另說明沒收如下：

⒈被告販賣第二級毒品、第三級毒品所得之金額共2,500 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項（修正前）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話手機為被告所有，且係作為本件被告販賣毒品所用之物，有申登人資料查詢紀錄在卷可佐（見臺灣屏東地方法院檢察署103 年度聲監字第708 號卷第27頁），且無證據證明上開物品已滅失，仍應依前開規定諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。

⒊扣案吸食器、夾鏈袋、注射針筒、電子磅秤等物，因非屬被告所有，且無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，爰不宣告沒收，併此敘明。

㈡經核原審其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，業如前述，應予駁回。末按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條及第36條規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。然而上開沒收規定之修正就毒品危害防制條例第19條之規定而言，於本案無論依修正前或修正後之規定，均須宣告沒收，至於修正後毒品危害防制條例第19條第1 項雖將犯罪所得刪除，回歸刑法而應適用修正後刑法第38條之1 規定沒收，而就沒收為金錢部分「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」亦予以刪除，然被告犯罪所得如不能沒收，本需從其執行時之財產內予以抵償，乃當然之理，並無有利或不利之情形，於上開沒收相關規定施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，雖適用條文不同，惟沒收之內容相同且亦不影響本件判決結果，本院無庸為撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。