臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第98號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第98號

上訴人

即被告

郭雁飛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1841號中華民國104 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4235號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。

二、上訴人即被告郭雁飛（下稱被告）經原審論以：「郭雁飛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹拾伍包（合計淨重玖點柒肆公克，驗餘淨重玖點柒公克，含包裝袋壹拾伍只）均沒收銷燬之，塑膠罐參罐均沒收。」，被告不服原判決，提起上訴，理由略稱：「被告是自己交出毒品，法院亦曾詢問過承辦本案之警察，被告確實合乎自首之要件，被告雖自首但卻被法院判處有期徒刑9 月之重刑，實感遺憾；以往自首案例，不過判處4 或5 個月之刑期而已，並可以易科罰金，是出於鼓勵犯人勇於自首戒毒，日後從新做人，被告曾提出胞弟舉目無親，又需要洗腎，急需被告之照顧，全家僅賴被告擺地攤賺錢支應生活所需，可請胞弟作證。被告曾寫信給法務部詢問以美沙冬治療法之要件，法務部回函須無另案前科，又尚未遭警察查獲之條件，被告有附上證明向檢察官請求以美沙冬療法替代刑事處罰，未獲檢察官之准許；但同樣是施用毒品，有些人就可以連續二次用美沙冬療法替代刑責，台灣是自由心證，被告是自首，犯後態度又良好，又有家人又扶養，法官卻先入為主，認為被告已屬累犯，而判處重刑，顯有未恰，被告無法心服。」等語。

三、經查：

（一）本件原審適用簡式審判程序，並以被告於準備程序及審理時之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄104 年8 月28日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局左營分局查獲毒品案尿液採證代碼對照表、扣案之毒品海洛因15包、塑膠罐3 罐、高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年9 月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書等為據，認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年8 月11日中午12時許，在高雄市○○區○○路000 巷0號602 號房之居所內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。同日下午6 時許，在高雄市三民區建工路662 巷口為警盤查，郭雁飛於上開犯罪尚未為警員發覺前，當場主動交付其所有施用後賸餘之海洛因2 包供警方查扣，坦承施用第一級毒品之犯行，並在其上開居所內扣得其持有施用賸餘之其餘毒品海洛因13包（與上開扣得部分合計含包裝袋15個，驗前淨重9.74公克、驗餘淨重9.70公克，純質淨重3.22公克）、裝毒品使用之塑膠罐3 瓶，復經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，其確有施用第一級毒品海洛因之犯行。另依被告台灣高等法院前案紀錄表，說明被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1385號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2342號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年7 月1 日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第398 號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經同上法院以95年度訴字第1828號判處有期徒刑10月確定，亦再因施用毒品案件，經同上法院以102年度審訴字第2080號判處有期徒刑10月確定，被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯，經依法施以處遇，本案已屬3 犯以上，檢察官逕行起訴，即無不合。又說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告亦符合累犯加重其刑之規定；又被告於為警盤查時，在警方尚未發現其身上有違禁物品時，主動告知員警坦承施用第一級毒品之犯行，合於刑法第62條前段之規定，依該規定減輕其刑，並先加後減之。原審又審酌被告於警方盤查時主動交付其施用賸餘之海洛因供警查扣，有一定之戒毒決心，犯後亦坦承犯行，態度良好，惟施用海洛因除直接影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前曾因毒品案而遭判刑及執行而仍為本件犯行，且扣案之毒品多達15包（合計淨重9.74公克），足認被告之前對於毒品有一定程度之倚賴，認如非使被告與外界誘惑為相當之隔離，難以使被告徹底斷絕吸毒惡習，暨其自稱需照顧需洗腎的弟弟，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月；又明說本件檢察官就本案提起公訴後，法院僅得就法定刑內判決，即無由法院依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件犯罪情狀復不符合宣告緩刑之要件，被告請求法院判決其接受美沙冬替代療法，自屬無據，再說明扣案之碎塊狀粉末15包（合計淨重9.74公克，驗餘淨重9.70公克，含包裝袋15只），確屬被告施用賸餘之毒品海洛因無訛，裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋15只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之；扣案之塑膠罐3 罐，係被告所有用以裝放海洛因之工具，則應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收；併於判決理由內敘明。原判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

（二）被告收受判決後不服，提起本件第二審上訴，惟按：檢察官依刑事訴訟法第253 之1 第1 項、第253 條之2 等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療（刑事訴訟法第253 之2 第1 項第6 款規定參照），所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，然本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告赴指定之醫療機構請求「美沙冬」替代療法治療取代刑期之執行，被告請求接受「美沙冬替代療法」治療取代刑罰云云，所陳顯有誤會。又按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告曾因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法杜絕毒品之誘惑，又持有多包毒品海洛因，並再犯本案，顯見其意志不堅，對毒品有一定程度之依賴，且未能因前案所受觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及被告犯後已知坦承犯行，又其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，又屬於自首，犯後態度良好，兼衡其施用毒品犯行之犯罪動機、目的，及其品行、教育程度，目前有須洗腎之胞弟要照顧之家庭生活、經濟狀況等一切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。被告所提上訴理由，均未具體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。