臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第300號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第300號

上訴人

即被告

柯威丞

上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第43號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第2467號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯威丞自民國103 年9 月間某日起，受僱於張韵筑經營址設高雄市○○區○○街00號0 樓之「可愛行」擔任業務司機，工作內容包括送貨及收取貨款等事項，為從事業務之人。其於任職期間之103 年12月底某日起至104 年1 月5 日止，陸續向「可愛行」之客戶收取貨款新臺幣（下同）127,274 元後，竟意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之業務侵占犯意，於104 月1 月5 日下午自上址「可愛行」營業處所離去時，將上開貨款全數侵占入己，即託病請假，避不見面，嗣因張韵筑發現柯威丞始終未繳回貨款，而查悉上情。

二、案經張韵筑即「可愛行」訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面查本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官及被告柯威丞於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院卷第25頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

乙、實體方面

一、訊據被告柯威丞對於上開業務侵占犯行已坦承不諱（本院卷第25、41頁），核與證人即告訴人張韵筑於偵查及原審審理證述情節相符（見偵一卷第28至30頁、偵三卷第15頁、原審二卷第20至22頁），並有侵占貨款一覽表（見偵一卷第4 頁）、被告104 年1 月考勤表（見偵一卷第5 頁）、簡訊內容3 則（見偵一卷第6 至9 頁）、銷貨收款單、應收帳款對帳單等被告向客戶收款時親筆計算貨款金額或親筆簽收貨款之單據（見偵一卷第10至17頁）、高雄市政府102 年5 月31日高市府經商商字第00000000000 號函附可愛行之商業登記抄本（見偵三卷第17至18頁）及可愛行之商業登記基本資料（見偵三卷第19頁）等在卷可稽，是被告收受前揭貨款後，於104 年1 月5 日回到「可愛行」後，未依「可愛行」之規定繳回前揭貨款予會計人員，竟將之侵占入己，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告於上開時間受僱於張韵筑經營之「可愛行」擔任業務司機，負責送貨及收取貨款等業務，為從事業務之人，核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被告前因幫助詐欺案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第603 號判處有期徒刑4 月確定，於99年6 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第336 條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告除上開構成累犯之前案外，另有其他詐欺、賭博等多項前科，有上開前案紀錄表可稽，素行非佳，本次復侵占其業務上保管之貨款127,274 元，於原審始終否認犯行，且未賠償告訴人所受損害，犯罪後態度不佳，自述其無業、未婚無子女（見原審二卷第25頁反面），及其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官具體求刑核屬適當，爰依其求刑量處有期徒刑8 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：伊曾以簡訊商談和解事宜，並未避不見面，指摘原審量刑過重云云。惟被告固提出104 年1 月16日簡訊畫面，主張伊於事發後曾與告訴人商討還款事宜（見偵一卷第8 頁），惟此乃告訴人先於104 年1 月13日以簡訊告知被告將報警提告之回覆（見偵一卷第6 頁），且被告於104 年1 月6 日起即託病請假未返回公司，亦經證人張韵筑證述在卷（原審二卷第21頁），已見被告確有逃避之情，其空言未行逃避云云，顯不可取。被告上訴為無理由，應予駁回。

四、緩刑之宣告被告前雖因幫助詐欺案件於99年6 月24日易科罰金執行完畢之紀錄，惟按刑法第74條第1 項第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 項第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照），本院認被告前案犯罪紀錄係幫助詐欺犯行，與本案罪質並不相同，而被告於本院審理後，已與告訴人達成民事和解，有其所提高雄市前金區調解委員會105 年民調字第159號調解筆錄影本在卷可憑，其犯後並已坦認犯行，尚有悔意，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的，而本案宣示判決時，既已逾前案有期徒刑執行完畢5 年，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，仍依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑3 年，並慮及被告與告訴人所達成和解條件，並未全部履行完畢，乃參酌上開調解筆錄內容，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告依如附件所示條件支付告訴人財產上損害賠償，督促被告切實履行，保障告訴人合法權益。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項3款，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

附件：（即高雄市○○區○○○○○000○○○○○0000號調解筆錄）

一、聲請人（柯威丞）同意給付對造人（張韵筑即可愛行）新台幣（下同）12萬7千274元作為本事件賠償金額。

二、付款方式：聲請人當場以現金5萬274元給付予對造人（收執無誤），不另立據。餘款（7萬7千元）分7期給付，聲請人應自105年8月起，於每月30日支付新臺幣1萬1千元，如一期未給付，視為全部到期。上述款項逕匯入第一銀行三民分行可愛行帳戶。