資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1120號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1120號
- 上訴人
- 即被告
- 陳定義
- 選任辯護人
- 王國論律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第152 號，中華民國106 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第2446號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、陳定義明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於106 年2月18日凌晨3 時許，在臺南市民生路與康樂街口之「WPUB」，以新臺幣（下同）15,000元向身分不詳之人購買第二級毒品大麻1 包而非法持有之。
二、陳定義明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品之營利意圖，於106 年2 月21日下午10時許，在高雄市仁武區之金銀島汽車旅館內，向身分不詳、綽號「阿弟仔」之人，以現金45萬元，購入半塊海洛因磚後，伺機分裝販賣牟利而未遂。
三、嗣陳定義於同年2 月21日下午11時50分許，駕駛AQP-5262號自小客車，行經高雄市○○區○○街000 號前，因違規將該自小客車停放在紅線上，經警上前盤查時當場在車內發現海洛因2 包（附表編號1 所示），因陳定義氣喘發作先行送醫急救，待其身體狀況穩定後於醫院急診室對之行附帶搜索，搜出並扣押附表編號2 至9 所示之物。
四、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實一部分：被告確有於事實一所示時地以15,000元販入大麻1 包而持有之事實，已經上訴人即被告陳定義坦承在卷，復有大麻1 包扣案可佐，而扣案之大麻經送鑑定結果檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有高雄市立凱旋醫院106 年3 月27日高市凱醫驗字第46335 號鑑定書（偵卷第65頁）在卷為憑，是被告持有第二級毒品之犯行，足可認定。
二、事實二部分：
㈠被告確有於前揭時地以45萬元價格購入半塊海洛因磚，伺機販賣牟利之事實，迭據被告陳定義於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有附表編號3 所示碎塊狀海洛因8 包扣案可稽，而扣案之8 包碎塊狀物經送鑑驗結果均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年3月31日調科壹字第10623006510 號鑑定書（偵卷第68頁）在卷可稽。
㈡被告於本院審理中，雖改稱：「被查獲之毒品是105 年11月份向阿弟仔、黃建志他們買的。在之前已經警方查獲後（另一個案件）所遺留下來之毒品。並非是前一天買的。」云云，然被告於警詢、偵查中已自承：「海洛因是在106 年2 月21日下午10時許，在金銀島汽車旅館內，向『阿弟仔』買的，以45萬元購得。」（見警卷第10頁、偵查卷第36頁、60頁），已經坦承被查獲之毒品係當日購買後不久即被查獲，並非前一案件未扣押時所留下，亦非105 年11月份所購買，其此部分所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢稽諸政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，因毒品取得不易且屬違法物品，物稀價昂且具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，殊無一次購買大量以囤積備用之必要，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。況扣案毒品未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，顯見被告自承：有販入後再俟機出售牟利之營利意圖等情，應屬實情，可採為被告論罪之依據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。其販賣第一級毒品未遂之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑：
一、被告關於事實一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
二、按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合( 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照) 。是核被告關於事實欄二所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告行為所同時該當之意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪間，彼此具有法條競合之關係，被告意圖販賣而持有第一級毒品罪應為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟因尚未覓得賣家將毒品賣出而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查、原審及本院審理中就前述販入第一級毒品海洛因伺機販售牟利之事實均已坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白規定之要件，應依該規定遞減輕其刑。
三、被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、被告辯護人雖為被告辯稱：本件被告有供出「阿弟仔」之聯絡方式，警方亦查出「阿弟仔」之人，應有毒品危害防制條例第17條第1 項：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」規定之適用。惟依本案卷內資料，被告並未提供「阿弟仔」之聯絡方式或年籍、住所以供查證，亦無「阿弟仔」因而被查獲之證據，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。被告辯護人雖又為被告辯稱：就被告持有第二級毒品大麻犯行部分，被告自始坦承犯行，且於警員知悉持有第二級毒品大麻前，即供稱持有第二級毒品之事實，應有自首之適用云云。惟本件係警員於106 年2 月22日1 時12分39秒，在岡山區空軍醫院執行附帶搜索而查獲大麻，有高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所職務報告一份附於偵查卷可稽（警卷第12頁），而被告係於106 年2 月22日10時41分起始製作筆錄，已在警員查獲大麻之後，自無刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用。
五、原審因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項、第50條第1 項第1 款之規定，並審酌㈠被告應知毒品殘害人體身心健康至鉅，竟基於營利之意圖販入半塊第一級毒品海洛因磚，伺機出售牟利，所購入之毒品數量甚多，極易助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且於尚未尋得任何購買毒品之買家前即為警查獲，犯罪所生之危害程度尚非極為重大；㈡被告持有大麻純質淨重近10公克，數量非少，念及係供自己施用，犯後又坦承犯行，並考量被告之智識程度與經濟狀況等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品未遂罪有期徒刑10年；持有第二級毒品罪有期徒刑4 月，並諭知持有第二級毒品所處之刑如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。另就沒收部分，敘明一、扣案如附表編號1 至3 所示之物係第一級毒品海洛因；編號4 所示之物為第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定分別於關係罪名項下宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。至取樣檢驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。編號5 所示電子磅秤是被告所有，用來分裝海洛因，已經被告陳明在卷（原審法院卷第111 頁），屬供被告犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於關係罪名項下宣告沒收。上述沒收併執行之。
二、附表編號6 至9 所示之物，無積極事證證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，均以原審量刑過重，或就販賣第一級毒品未遂部分否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第2項 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金。 附表 ┌─┬──────────────────┬────────────┬─────────────────┐ │編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │1 │第一級毒品海洛因2包 │送驗粉末檢品2包經檢驗均 │（警卷第19頁扣押物品目錄表編號1至2│ │ │ │含第一級第6項毒品海洛因 │） │ │ │ │成分，合計淨重1.38公克（│ │ │ │ │驗餘淨重1.35公克，空包裝│ │ │ │ │總重0.72公克），純度36. │ │ │ │ │76％ ，純質淨重0.51公克 │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第68頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │2 │第一級毒品海洛因1包 │送驗粉末檢品1包經檢驗含 │（警卷第24頁扣押物品目錄表編號1） │ │ │ │微量第一級第6項毒品海洛 │ │ │ │ │因成分，淨重5.65公克（驗│ │ │ │ │餘淨重5.53公克，空包裝重│ │ │ │ │0.35公克）。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第68頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │3 │第一級毒品海洛因8包 │送驗碎塊狀檢品8包經檢驗 │（警卷第24頁扣押物品目錄表編號2至9│ │ │ │均含第一級第6項毒品海洛 │） │ │ │ │因成分，合計淨重178.65公│ │ │ │ │克（驗餘淨重178.59公克，│ │ │ │ │空包裝總重7.18公克），純│ │ │ │ │度87.32％，純質淨重156. │ │ │ │ │00公克。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第68頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │4 │第二級毒品大麻1包 │外觀為乾葉，檢驗前淨重 │（警卷第24頁扣押物品目錄表編號10）│ │ │ │9.777公克、檢驗後淨重 │ │ │ │ │9.702公克，檢出第二級毒 │ │ │ │ │品四氫大麻酚。 │ │ │ │ │（鑑定書見偵卷第65頁） │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │5 │電子磅秤1臺 │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │6 │玻璃球吸食器2支 │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │7 │三星牌NOTE GT-N700型號行動電話1支（ │ │原扣押物品目錄表記載無號碼（含SIM │ │ │含電池、無號碼SIM卡1張、序號： │ │卡1張） │ │ │000000000000000000） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │8 │三星牌NOTE3型號行動電話1支（含電池、│ │ │ │ │0000000000號門號SIM卡1張、序號： │ │ │ │ │000000000000000000） │ │ │ ├─┼──────────────────┼────────────┼─────────────────┤ │9 │NOKIA牌行動電話1支（含電池、含無法開│ │原扣押物品目錄表記載無法開啟（含 │ │ │啟SIM卡1張、序號：000000000000000000│ │SIM卡1張） │ │ │） │ │ │ └─┴──────────────────┴────────────┴─────────────────┘