臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1244號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1244號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

黃永全

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第438 號，中華民國106 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1302號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃永全知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年5 月3 日下午6 時40分許，在其位在屏東縣○○鎮○○路0000○0 號2 樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命併置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於106 年5 月3 日下午9 時25分許，黃永全在其上址居所前，因另案之違反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警逮捕時，同意警方進入其上址居所執行搜索，且於具有偵查職權機關尚未發覺其上揭犯行前，當場主動告知執行員警其持有供己施用之海洛因2 包（驗前合計淨重0.572 公克、驗後合計淨重0.552 公克）、甲基安非他命2 包（驗前合計淨重0.677 公克、驗後合計淨重0.653 公克），並向該員警坦承其上揭犯行，表示願受裁判之意，而為警當場扣得前揭海洛因2 包、甲基安非他命2 包，嗣經警方徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第36頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告黃永全（下稱被告）警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第3 頁至第10頁，毒偵卷第20頁，原審卷第79頁背面、第96頁背面，本院卷第38頁至第39頁），並有自願受搜索同意書1 紙、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察署106 年度安保字第320 號、106 年度毒保字第100 號扣押物品清單各1 紙、原審法院106 年度成保管字第748 號扣押物品清單1 紙、扣案物品照片4 幀在卷可稽（警卷第48頁至第54頁、第72頁至第73頁，毒偵卷第24頁至第25頁，原審卷第69頁），復有海洛因、甲基安非他命各2 包扣案足憑。又被告於106 年5 月3 日下午11時15分許，經警徵得其同意後，為警所採集之尿液檢體（編號：恆仁壽00000000號），經台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年5 月24日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（警卷第56頁、第68頁，毒偵卷第30頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2 日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有前揭函文各1 份在卷供參（原審卷第59至65頁）；此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，由之可知被告確曾於前揭採尿時點前施用海洛因、甲基安非他命至明。再上揭扣案之疑似海洛因2 包、疑似甲基安非他命2 包，經高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，鑑定結果認上開海洛因2 包，外觀呈白色粉末狀，檢出海洛因成分，驗前合計淨重0.572 公克（各為：0.205 公克、0.367 公克），驗後合計淨重0.552 公克（各為：0.196 公克、0.356 公克）；上開甲基安非他命2 包，外觀呈白色結晶狀，檢出甲基安非他命成分，驗前合計淨重0.677 公克（各為：0.348 公克、0.329 公克），驗後合計淨重0.653 公克（各為：0.336 公克、0.317 公克）等情，有高雄市立凱旋醫院106 年7 月17日高市凱醫驗字第48155 號、第48160 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙在卷可考（毒偵卷第28頁至第29頁），可知上開扣案物品，確為海洛因2 包、甲基安非他命2 包無訛，足見被告確實持有海洛因、甲基安非他命可供其施用。經核上開證據均足為被告自白之補強，應認被告上開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分

㈠毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20條、第23條規範即明。查被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度毒聲字第311 號裁定送觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以87年度毒聲字第637 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，續經同法院以88年度毒聲字第465 號裁定停止戒治，於88年3 月23日出所，所餘期間付保護管束，惟繼經同法院以88年度毒聲字第1059號裁定撤銷停止戒治，於88年7 月10日入所執行，於89年1 月22日執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，起訴部分經臺灣屏東地方法院以92年度潮簡字第40號判處有期徒刑5 月確定，並已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（本院卷第16至29頁）。是被告於89年1 月22日經強制戒治處分執行完畢後，即於5 年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行予以追訴、論科。

㈡海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又其持有第一、二級毒品後進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告於100 年間，因贓物、違反毒品危害防制條例、森林法、竊盜等罪，分別經法院判處有期徒刑，嗣臺灣屏東地方法院102 年度聲字第954 號定應執行刑為有期徒刑4 年，被告經一部執行後，於104 年1 月6 日交付保護管束；接續執行違反森林法案件之罰金易服勞役，至104 年12月6 日期滿，保護管束之期間，加計罰金易服勞役期間，順延至105 年9月3 日屆滿( 詳被告刑案資料查註紀錄表第17項部分) ；因被告所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。職是，被告於本案106 年5 月3 日下午6 時40分許，再犯本件施用第一、二級毒品罪，依刑法第47條第1 項之規定，應依累犯加重其刑。

㈣被告於106 年5 月3 日下午9 時25分許，在其上址居所前，因另案之違反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警逮捕時，同意警方進入其上址居所執行搜索，且於具有偵查職權機關尚未發覺其上揭犯行前，當場主動告知執行員警其持有前揭供己施用之扣案之海洛因2 包、甲基安非他命2 包，並向該員警坦承其上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行等情，業經被告供述明白（警卷第5 頁至第7 頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（警卷第49至第54頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首，酌以被告尚知所為非是，且勇於面對，未逃避而接受法院裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。至承辦員警於查獲施用毒品案件報告表上勾選「嫌疑人經當場查獲為現行犯」選項，有該報告表卷附可稽（警卷第67頁），顯然對法規有所誤解，以致錯誤勾選，尚難憑之認定被告無自首之情，併此敘明。

三、上訴論斷部分

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告於100 年間，因贓物、違反毒品危害防制條例、森林法、竊盜等罪，分別經法院判處有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑4 年，被告經一部執行後，於104 年1 月6 日交付保護管束；接續執行違反森林法案件之罰金易服勞役，至104 年12月6 日期滿，保護管束之期間，加計罰金易服勞役期間，順延至105 年9月3 日屆滿，因被告所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，其於徒刑執行完畢後五年內之106 年5 月3 日再犯本罪，已構成累犯，原判決漏未論以累犯，有判決不適用法則之違背法令情事。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以被告之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，仍未能戒除毒癮，枉費國家就施用毒品者先予以治療處遇之美意，又被告再犯本案亦彰其未能自制，且無視國家禁絕毒品之禁令，心態可訾；兼衡被告施用毒品傷害自身健康，且犯罪手段尚屬平和，未害及他人，其犯罪所生損害非鉅；復酌被告自承其教育程度為高中畢業、之前工作月入約新臺幣4 、5 萬元，經濟狀況勉持（本院卷第39頁），並念及被告始終坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」查扣案之海洛因2 包（驗後合計淨重0.552 公克），經鑑定確含海洛因成分；又扣案之甲基安非他命2 包（驗後合計淨重0.653 公克），經鑑定確含甲基安非他命成分等情，均已敘明在前，該等海洛因、甲基安非命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款規範之第一、二級毒品，而前揭毒品，以目前技術，尚無法與其包裝夾鏈袋完全析離，應認前揭毒品已與所包裝之夾鏈袋結合一體，應併同視為第一、二級毒品，俱屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡未扣案供被告本案施用海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球業經被告丟棄而滅失等情，已據被告於原審及本院供承在卷（原審卷第80頁背面，本院卷第38頁背面），且無證據證明現尚存在，亦非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。