臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第256號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第256號

上訴人

即被告

許博喆

選任辯護人

陳裕文律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第580 號，中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許博喆明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國105年4月間某日，在高雄巿九如路某處，因借款予年籍不詳之人，而收受該人所交付仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，並換裝土造金屬槍管而具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 具殺傷力制式子彈5 顆作為擔保，而無故持有上開槍、彈，並藏放在高雄市○○區○○○路000 號9 樓之3 居所沙發座墊下。嗣因張玉琳在上址發現上開槍彈而報警處理，經警於105 年5 月7 日14時43分許在上址查獲，並扣得上開具殺傷力之槍枝1 枝及制式子彈5顆，始悉上情。

二、案經高雄巿政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第78頁反面至79頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開事實，業據上訴人即被告許博喆於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第2 至5 頁、偵卷第28頁反面、第82頁，本院卷第25頁反面至第26頁、第82頁），並有高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場暨扣押物品照片在卷可稽（見警卷第19至22、25至30、35至39頁），復有上開手槍及子彈扣案可佐。而扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認為手槍1 支（含彈匣1 個）係仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈5 顆均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局105 年6 月27日刑鑑字第1050046320號鑑定書暨所附槍彈照片在卷可憑（見偵卷第44至45頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；所謂「寄藏」，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言；若槍彈係由他人交付作為借款之擔保物，其既因借貸而質押於犯罪行為人處，犯罪行為人即非受他人委託而為之隱藏，而係為自己占有之意而持有槍彈，應論以持有手槍、子彈之罪（最高法院93年度台上字第4352號判決意旨參照）。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查本件槍、彈係由年籍不詳之人交付被告作為借款之擔保物，係因借貸而質押於被告處，被告即非受該人委託而為之隱藏，而係為自己占有之意而持有手槍甚明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力之子彈罪。被告自105 年4 月間某日起至同年5 月7 日為警查獲止，非法持有改造手槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡、被告雖以其於警詢已供述扣案之槍枝及子彈，係其友人「吳翰忠」欠款而交予其作為抵押，並向員警具體指認「吳翰忠」，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑之適用云云。

⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及（或）去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上第6934號判決要旨參照）。

⒉惟查，被告於偵查、審判中雖自白持有槍、彈犯行，並供述該槍、彈係「吳翰忠」提供之擔保品等語，惟經原審向臺灣高雄地方法院檢察署函詢覆以：經電聯原承辦股之臺灣橋頭地方法院檢察署周股檢察官後，表示該案並未因被告之供述而查獲「吳翰忠」持有槍彈之犯行；另向高雄市政府警察局小港分局函詢覆以：案經本分局向臺灣高雄地方法院聲請搜索票，並於105 年5 月18日前往「吳翰忠」之戶籍地及現住地執行搜索，均未查有槍砲案之不法事證，並隨文檢附「吳翰忠」105 年5 月18日於警詢時否認本件被告持有之槍彈係其所有（或提供）之調查筆錄等卷證乙宗，此有臺灣高雄地方法院檢察署105 年12月14日雄檢欽周105 偵12155 字第116904號函及高雄市政府警察局小港分局105 年12月18日高市警港分偵字第10572849000 號函暨吳翰忠之調查筆錄等卷證乙宗（含警詢筆錄、個人戶籍資料查詢結果、搜索扣押筆錄及押物品目錄表等）附卷可參（見原審卷第53至67頁）。嗣被告上訴後，經本院再向高雄市政府警察局小港分局函詢覆以：「案經本分局105 年5 月16日向臺灣高雄地方法院…聲請搜索票，並於同年5 月18日前往吳翰忠之戶籍地及現住地執行搜索，均未查有槍砲案之不法事證。」有高雄市政府警察局小港分局106 年3 月28日高市警港分偵字第10670710800 號函暨同上吳翰忠調查筆錄等卷證乙宗可參（見本院卷第31至44頁）；另經調取吳翰忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第57至60頁），亦無與本件槍、彈相關之偵審資料。基此，足認本件確實未因被告之供述而查獲「吳翰忠」之犯行，或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例18條第4 項前段之規定不符，自無從依該規定減免其刑。

㈢、被告另以其係因「吳翰忠」為擔保借款，而持有「吳翰忠」所交付之扣案槍、彈，持有之動機與目的並非用來犯罪或收藏，屬情堪憫恕，請依刑法第59條規定予以酌減云云。然查：

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而此必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例要旨、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。

⒉經查，本件被告係78年次、高職畢業（見警卷第1 頁），乃具有一般智識之成年人，就擅自持有具有殺傷力之槍枝、子彈，對他人生命、身體及社會治安可能造成之危害，當知之甚詳，理應謹慎，以避免觸法，衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，且鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責，故如認本案有法重情輕之情形，實有違修法之意旨。是衡諸社會一般人客觀標準，被告雖犯後坦認持有具殺傷力槍枝、子彈之犯行，惟並無何等特殊原因或環境足以引起一般人同情之客觀情狀而明顯應予以憫恕，揆諸前揭說明，無從依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣、至起訴書犯罪事實欄所載：「被告前因竊盜，經法院判處有期徒刑6 月確定，於104 年6 月24日執行完畢」等節，顯係誤載，業經原審公訴檢察官當庭敘明並予以更正（見原審卷第25頁），併予指明。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項及刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項規定，並審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈均有高度危險性，可輕易危及他人生命、身體，非經主管機關許可不得持有，竟仍無視國家槍枝管制法令而任意持有，足認其法治觀念薄弱，且對社會治安及其他公眾之人身安全造成潛在隱憂，應予非難；惟念被告坦承犯行、猶知悔悟之犯後態度，且無證據顯示被告曾持以用於其他不法行為，對社會治安尚未產生具體實害，兼衡被告之犯罪動機、目的、持有槍彈之種類、數量、期間，暨其自陳高職畢業之智識程度，目前為廚師，月薪新臺幣二萬多至三萬元，經濟狀況一般，與父母及哥哥同住之生活狀況（見原審卷第84頁）暨前科品行等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。並敘明扣案之槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈3 顆，均具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定沒收；至其他扣案之口徑9mm 具殺傷力制式子彈2 顆，經送鑑定試射後，不再具有子彈之外型及功能，已無殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收（按：另查扣未具殺傷力子彈1 顆，因未起訴，故不另論列）。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，以其有供出槍枝來源係「吳翰忠」，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑要件，且原審未依刑法第59條酌減其刑，量刑過重，指摘原判決不當；然本件被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕其刑要件，且持有本件槍、彈之犯行，並無情堪憫恕之情，不得依刑法第59條酌減其刑，均已詳如前述，且原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，並無任何偏重不當或違法之處，原審量刑並無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。