臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第870號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第870號

上訴人

即被告

洪明得

選任辯護人

江采綸律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第10號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9456、13171 、14893 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪明得明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠洪明得單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號2 至4 所示之時間、地點，以各該編號所示之交易價格及方式，販賣海洛因予林昀德共2 次、康正義1 次，並收取如各該編號所示之價金。

㈡洪明得與郭慶豐（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號1 、6 所示之時間、地點，以各該編號所示之交易價格及方式，共同販賣海洛因予黃國峯（起訴書誤載為黃國峰）共2 次，並收取如各該編號所示之價金。

二、嗣警方實施通訊監察後，於民國105 年4 月7 日10時40分許持搜索票，至洪明得位高雄市○○區○○里○○街0 號住處執行搜索，當場扣得附表二編號1 、3-1 至5 所示之物；另於同日13時45分許至郭慶豐位於高雄市○○區○○○路000巷00號住處搜索，扣得如附表二編號6 所示之物，始悉全情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告洪明得（下稱被告）及其辯護人爭執證人郭淑婷（改名為郭舒童）於警詢之陳述不具證據能力部分：因本院並未執證人郭淑婷警詢陳述為本案犯罪事實認定之依據，爰不予論述其證據能力。

二、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第51至55頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見警一卷第3 頁正、反面，他字卷第95頁，聲羈卷第9 頁反面，原審卷第49頁、第113 頁，本院卷第49頁、第89頁正面至第90頁正面），且經證人即購毒者林昀德、康正義、黃國峯分別於警詢、偵查中證述明確（林昀德部分見警一卷第93頁正、反面，他字卷第33頁反面；康正義部分見警一卷第117 頁正面，他字卷第72頁反面；黃國峯部分見警一卷第128 頁，他字卷第59頁反面），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年4 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之扣案物品照片、被告持用之0000000000門號、證人即共同被告郭慶豐持用之0000000000門號與黃國峯、林昀德、康正義之通聯譯文、附表一編號4 毒品交易之蒐證照片等（見警一卷第7 至14頁、第18至22頁、第133 頁、第154 至155 頁），及附表二編號1 、3-1 至6 所示之證物扣案可資佐證。又扣案附表二編號1 所示之物，經送驗結果，均呈海洛因陽性反應（鑑定結果：送驗碎塊狀檢品92包〈原編號1 至17、19至22、24、26至92、99、102 、103 〉經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重16.07 公克〈驗餘淨重15.92 公克〉，純度55.38 % ，純質淨重8.9 公克。送驗粉末檢品10包〈原編號18、23、25、93、94、95至98、100〉經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.73公克〈驗餘淨重9.66公克〉純度32.62%，純質淨重3.17公克。送驗粉末檢品3 包〈原編號101 、104 、105 〉經檢驗均含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.37公克〈驗餘淨重3.2公克〉），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年5 月10日第00000000000 號鑑定書在卷可考（見105 年度偵字第9456號卷〔下稱偵一卷〕第99頁），是此部分之事實，足堪認定。

㈡販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚重，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣海洛因之理，是被告為上開所為，確有營利之意圖甚明。

㈢綜據上述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第一級毒品犯行洵堪認定。

二、論罪：

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，是核被告上揭所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告上開各次販賣第一級毒品海洛因前，持有該毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1、6所示犯行，與郭慶豐間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。被告上開各次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈡被告上開販賣第一級毒品犯行，均已於偵查及審理中自白犯罪，有如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查被告就其前揭販賣毒品海洛因犯行，業已坦認犯行，堪認犯後態度並無不佳，本院復考量其販賣毒品海洛因之次數僅有5次，對象亦僅林昀德、康正義、黃國峯3 人，所得亦共僅5000元，販賣第一級毒品之數量及所得均屬非鉅，與大盤毒販所為毒害社會之程度相去甚遠，衡其情節，縱於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處以同條例第4條第1 項販賣第一級毒品之最輕刑度，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其各次販賣海洛因犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑，並均與上開偵審自白部分遞減輕其刑。

㈣次按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103 年度臺上字第4499號判決意旨參照）。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法（最高法院106年度臺上字第553 號判決意旨參照）。查：

⒈被告雖於偵查中供稱其毒品來源乃綽號「老師」之謝忠成及楊東山，惟查：被告就其販賣之毒品海洛因來源，初於105年4 月7 日警詢供稱，係於105 年2 月初，以13萬元之代價，在高雄市○○區○○路○○○○○○號「老師」之謝忠成購得37.5公克的量等語（見警一卷第4 頁反面）；而於同年9 月20日警詢又稱：「（問：警方於105 年8 月22日9 時50分前往高雄市○○區○○路000 號11樓之8 查扣槍枝1 枝、海洛因毒品23包〔共計毛重556.1 公克〕等物你是向何人所購買？）毒品是向我的毒品上手楊東山及謝忠成購買。向謝忠成購買的時間是104 年11月至1 月份，我以新臺幣70萬的價格向謝忠成購買第一級毒品海洛因磚1 塊，重量是9 兩3錢重；向楊東山購買的時間是105 年1 月至3 月份向楊東山購買2 次，均是以新臺幣90萬的價格向楊東山購買第一級毒品海洛因磚1 塊，重量也是9 兩3 錢重。」、「（問：警方於105 年8 月30日14時15分持臺灣高雄地方法院105 年聲搜字第0000000 號搜索票至高雄市○○區○○○○路000 號4樓之20執行搜索時，查扣你所有之安非他命1 包〔毛重0.33公克〕、海洛因1 包〔毛重0.42公克〕、海洛因1 包〔毛重2. 21 公克〕等物是向何人所購買？）我是於105 年8 月28日15時以新臺幣4 萬5 千元向楊東山所購買第一級毒品海洛因3 錢。」等語（見偵一卷第111 頁反面）。不惟其就向謝忠成購買海洛因之時間，前後所述不一，已難遽信，且由時間點以觀，亦可見被告所稱於105 年8 月28日向楊東山購得之海洛因，顯與本件其販賣之海洛因來源無關。又被告於105 年9 月20日警詢固稱，有分別於104 年11月至（翌年）1月間，及於105 年1 月至3 月間，向謝忠成與楊東山分別購買海洛因，有如上述，然其並未曾陳稱有以該購得之海洛因出賣予本案購毒者林昀德、康正義、黃國峯等人之情事，復核以其於105 年4 月7 日警詢，僅稱其販賣之毒品來源係謝忠成，絲毫未提及楊東山，而苟楊東山確與謝忠成均係被告販賣海洛因毒品之來源，衡情被告因警方告知毒品危害防制條例第17條第1 項得減輕或免除其刑之規定，並因而供出謝忠成後，實無不併予供出另名毒品來源楊東山之可能，乃被告竟僅供出謝忠成一人，核與常情有悖，是實難認被告所稱，其本案販賣之毒品海洛因來源係楊東山等語為可信。

⒉再者，經警依被告所稱其毒品來源為謝忠成加以調查結果，並未發現謝忠成有涉及毒品相關之犯罪事實；而楊東山雖經查獲有販賣毒品案件，然其並非因被告之供述而查獲，而係因第三人蔡○○（確實姓名詳卷）供出因而查獲等情，分別有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年1 月18日高市警刑大偵16字第10670127800 號函，及臺灣橋頭地方法院檢察署106 年6 月19日橋檢俊歲106 他151 字第38407 號函暨所附職務報告、檢舉筆錄存卷可按（見原審卷第40頁、第160 至161 頁），復查無楊東山有其他因販賣或轉讓海洛因而遭查獲之情事，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第36至40頁），故而，揆之前揭規定及說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除被告之刑。

⒊被告於本院106 年9 月27日準備程序固又主張，其本案販賣之毒品，係透過「陳有賢」向楊東山購買的，但因「陳有賢」均使用老爺機，無法監聽，請求本院命檢察官發動偵查等語（見本院卷第50至51頁）。然被告既係於106 年9 月27日始於法院供陳上情，縱蒞庭檢察官知悉被告有此主張，亦難期待檢察官在本院106 年11月1 日言詞辯論終結前，即能因而查獲該毒品來源之共犯或正犯「陳有賢」；況且，依辯護人於本院106 年11月1 日審理期日所稱：高雄市政府警察局鳳山分局偵查大隊表示，將於下星期借提被告訊問，調查「陳有賢」等語（見本院卷第89頁正面），益可見偵查機關在本院106 年11月1 日言詞辯論終結前，並未能因被告之供述而破獲「陳有賢」係其販賣之毒品海洛因來源。再者，被告本案販賣之海洛因，難認係來自於楊東山，前亦述及，則被告前開陳稱其本案販賣之毒品，係透過「陳有賢」向楊東山所購買的，「陳有賢」係其本案販賣毒品之來源等語，難認可採，故而依諸前揭說明，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除被告之刑。進而，被告請求本院向高雄戒治所調取「陳有賢」106 年8 月24日之會客紀錄，核無必要。

三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第50條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第38條第2 項、第38條之1第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 等規定，並審酌被告明知毒品海洛因對人體危害甚大，僅為一己之私利，竟無視政府反毒政策及宣導，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，誠有可議，又其前有多次毒品相關前科，而經判刑、執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行欠佳；惟念及被告已坦承犯行之犯後態度，及其販賣第一級毒品之對象、次數、數量及販毒所獲利益均屬零星、有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，暨被告就附表一編號1 、6 之毒品交易係居於主導角色，並衡以被告為高職肄業、家境勉持、以油漆工為業等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一編號1 至4 、6 「原審主文」欄所示之刑。復就沒收部分依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法及毒品危害防制條例相關規定，說明如下：

㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第5293號、第5117號、第3823號、第3337號判決意旨參照）。扣案之如附表二編號1 所示之物，經檢驗後確有第一級毒品海洛因成分，已如前述，且為被告販賣所剩餘，業據其於警詢時供陳在卷（警卷第2頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，隨同被告最後一次販賣第一級毒品罪刑（即附表一編號6 ）宣告沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。再按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。經查：附表一編號2 至4 等次毒品交易之所得，業由被告收訖，已據被告自承在卷（見警卷第3 至4 頁）；附表一編號1 、6 等次毒品交易之所得，則由共犯郭慶豐收取後，交予被告，亦據證人即共犯郭慶豐於原審供陳明確（見原審卷第131 頁反面），堪認本案毒品交易所得，均由被告取得，被告於原審復自陳：扣案的款項就是本案犯罪所得等語（見原審卷第131 頁正面），是以就扣案如附表二編號3-1 至3 -5所示各1000元之犯罪所得，自應各隨同被告所犯附表一編號1 至4 、6 等次罪刑宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號5 所示行動電話（不含內插之SIM 卡），係被告用以聯絡附表一編號1 至4 、6 犯行所用之物，另扣案如附表二編號6 所示之行動電話（含內插之SIM 卡1 張），係共犯郭慶豐用以聯絡附表一編號1 、6 犯行所用之物，除據被告及共犯郭慶豐於原審供明在卷外（見原審卷第130頁反面），並有前開通訊監察譯文在卷可佐；另附表二編號4 所示之物，係被告為附表一編號1 至4 、6 犯行，秤量、分裝毒品所用之物，亦據被告自陳在卷（見原審卷第131 頁正面），爰不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，分別隨同被告前揭犯行宣告沒收（詳附表一各該編號「原審主文」欄所示）。

㈣未扣案之0000000000門號SIM 卡1 張，雖係供被告用以聯絡附表一編號1 至4 、6 犯罪所用之物，有前開通訊監察譯文在卷可佐，惟未據扣案，酌以審判實務上，販毒者為避免遭警查緝，販毒使用之行動電話SIM 卡，常有頻繁更換之情形，復依被告供稱：前開門號之SIM 卡已經丟棄等語（見原審卷第130 頁反面），堪認該SIM 卡業已滅失，而無從再供被告犯罪所用。而我國對於行動電話申辦程序之管制寬鬆，此乃眾所周知之事，在偵查、審判實務上，也常見販毒者可輕易取得預付卡、人頭卡作販毒使用之情況，是以若宣告未扣案之前開門號SIM 卡沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵該SIM 卡之價額，除徒增執行程序之困擾與司法成本之支出外，並無助於防制販毒行為，顯不具刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

㈤其餘扣押物，與被告本案犯行無關，爰不於本案宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，且量刑過重，而有未當，為無理由，應予駁回。

參、共同被告郭慶豐業經原審判處罪刑確定；被告被訴持有第二級毒品部分，則據原審為無罪判決確定；被告所犯轉讓第一級毒品部分，亦經被告於106 年9 月27日撤回上訴而告確定，均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。