臺灣高等法院 高雄分院106年度抗字第80號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 106年度抗字第80號

抗告人

即被告

莊清安

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國106 年2 月16日裁定（106 年度聲字第132 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人莊清安（下稱抗告人）定執行刑固得由法院自由裁量，惟原裁定所定之執行刑減輕不多，請撤銷原裁定重新合併，減免4 月至10月之執行刑云云。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於102 年1 月25日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1 項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103 年度台非字21號判決、102 年度台抗字第313 號裁定、102 年度台抗字第340 號裁定意旨參照）。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑，有其於106 年1 月23日所提出之聲請書附卷可稽（見執行卷第4 頁），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。

三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351 號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207 號判決、102 年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議第144 、679號解釋參照）。

四、經查：本件抗告人因毒品危害防制條例等案件，先後經判處如各該附表所示之刑，均經分別確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，自應在各罪最長刑期即有期徒刑7 月以上，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示2罪宣告刑之總和有期徒刑10月，並應受內部界限之拘束。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑8 月，並未逾越刑法第51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。抗告意旨，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。至法院裁定後，檢察官發現有其他可一併再定應執行刑之罪，或應另與其他罪一併定應執行刑，即應由檢察官另為聲請，尚無從由法院就未聲請之案件予以審酌之理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。