臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第692號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第692號

上訴人

即被告

伍耀宏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度審易字第785號，中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、伍耀宏前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以87年度毒聲字第391號裁定送強制戒治，於民國（下同)88年12月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第116號為不起訴處分確定。其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用第二級毒品案件，經原審法院以89年度潮簡字第368號判決判處有期徒刑6月確定，並執行完畢。詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月5日晚上8時許，在其友人位於屏東縣萬丹鄉之某住處，以將甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣伍耀宏因涉犯竊盜案件，於106年3月6日晚上11時30分許，在屏東縣○○鄉鎮○村○○路0○00號旁之福德宮，為警方查獲；俟警方經徵得伍耀宏之同意後對其採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告伍耀宏（下稱被告）本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業經被告伍耀宏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第54頁背面、本院卷第50頁），而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現甲基安非他命陽性反應，有偵查報告1份、勘察採證同意書1份、屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表（代碼編號：東林邊00000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（代碼編號：東林邊00000000號）在卷可稽（見警卷第2、11、12、17頁），被告自白與事實相符。被告於經強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用第二級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其再犯上開犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書內固記載：被告前因竊盜等案件經本院以102年上易字第126號判決分別判處有期徒刑5月、5月、7月確定，另因施用毒品案件經原審以101年度簡字第2124號及台灣桃園地方法院以101年度審易字第2009號等判決各判處有期徒刑6月、8月、8月確定，嗣經本院以103年聲字第1164號裁定應執行3年9月及1年9月確定及接續執行，於105年4月12日縮短刑期假釋出監，而上開有期徒刑3年9月部分，於105年5月21日執行完畢，嗣經撤銷假釋入監執行上開1年9月之殘刑1年7月18日迄今，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，為累犯等語。然被告於前揭應執行刑有期徒刑3年9月應於105年5月21日執行完畢前，即已先於105年4月8日假釋出監，且事後復遭撤銷假釋，於106年3月17日入監應執行殘刑1年7月18日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見22頁背面及23頁），足徵前揭應執行刑有期徒刑3年9月實尚未執行完畢，被告自非累犯，檢察官上開指，不無誤會。又被告因施用毒品，經原審以101年度易字第350號判決判處有期徒刑7月部分，依執行執揮書之記載，固應於102年5月10日縮刑執行完畢（見本院卷第29頁)，然該罪所處之刑嗣經原以以101年聲字第2078號裁定定應執行刑為有期徒刑1年，嗣又經本院於103年8月29日以103年度聲字第1164號裁定就上開2罪與之前所犯施用毒品、竊盜所處有期徒刑4月、8月、7月、6月、5月部分定應執行刑為有期徒刑3年9月（見本院卷第23頁背面)，是原審上開101年度易字第350號判決所判處之有期徒刑7月部分，亦未於原定之102年5月10日執行完畢，附此敘明。

三、原審認被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告漠視法令之禁制，又施用甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其於本院審理時已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，且其施用甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、素行、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元之折算1日。經核於法並無不合。

四、被告上訴意旨略以：其於警詢時已就本件犯行自首，原審未予審酌並減輕其刑云云。然依警員方裕翔所製作偵查報告書所載，被告稱其有施用毒品甲基安非他命之習性，惟不記得最後一次注射毒品甲基安非他命之時間等語（見警卷第2頁)，而如上所述，被告確有前揭多次施用毒品之行為經判處罪刑之前科資料，自難認其有於警方知悉本件犯行前，對警方坦承之情事。被告執以指摘原判決不當，難謂有理由，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。