臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1094號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1094號

上訴人

即被告

陸柏愷

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第825 號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第3408號、105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陸柏愷並無販賣羽球拍之真意，竟意圖為自己不法所有而基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國104 年8 月11日某時，以電腦設備連結網際網路，在「羽球共和國」網站（http ://www .badmintonrepublic .com/）張貼販賣「YONEX VTZF2 LCW JP」羽球拍及要求欲購買者留下通訊軟體line帳號以便聯絡之文章，供不特定多數人瀏覽，而對公眾散布此虛偽訊息。適陳俊元（65年出生，已成年）瀏覽上開文章並留下line帳號，陸柏愷乃接續於同年月21日17時58分至同日18時46分許、同年月22日16時44分至同日18時48分許及同年月25日9 時10分至同日9 時29分許，以line聯絡陳俊元，並向陳俊元佯稱：其有「YONEX VTZF2 LCW JP」羽球拍4 支（新、舊球拍各2 支），另有其以新臺幣（下同）6,200 元在其他網站購得之「YONEXVT ZF2 LD」羽球拍1 支，預計25日下午到貨，願以13,200元將前揭「YONEX VTZF 2LCW JP」新羽球拍1 支及「YONEX VTZF2 LD」羽球拍1 支販賣給陳俊元云云，使陳俊元陷於錯誤，進而依陸柏愷指示，於同日（25日）9 時48分許，以網路ATM 匯款13,200元至不知情之陸柏愷前妻曾曉君所申請而由陸柏愷使用之中華郵政帳號00000000000000000 號帳戶內。上開款項匯入後旋即遭陸柏愷提領一空。嗣因陳俊元遲未收到其欲購買之羽球拍，更因陸柏愷更換行動電話門號而無法與之聯繫，始知受騙，遂報警處理後循線查獲。

二、陸柏愷可預見將行動電話門號SIM 卡交予不詳之人使用，極有可能遭犯罪集團成員持以作為遂行財產犯罪之工具，因而對於犯罪施以助力，竟仍基於縱所交付之行動電話門號SIM卡遭詐欺集團持以實施詐欺取財亦不違背其本意之幫助犯意，於104 年12月5 日前某日，在高雄市三民區大順、十全路口處，以3,000 元之代價，將其不知情之母親陸曼玲於104年9 月21日向遠傳電信股份有限公司所申辦並交予其使用之門號0000000000號SIM 卡，交付予真實姓名、年籍均不詳之成年人，進而流入人數、組成份子均不詳之詐欺集團成員手中。嗣該詐欺集團成員在取得上開門號SIM 卡後，即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由集團成員於104 年12月4 日18時許，以「福祿滿堂財運發」之暱稱在「老子有錢」遊戲聊天室內，與不知情暱稱「莊小迷」之莊世鴻（莊世鴻所涉詐欺取財犯行，另經檢察官為不起訴處分確定）交談，並謊稱欲向莊世鴻購買遊戲幣及確認匯款帳戶為莊世鴻所申請中華郵政帳號00000000000000000 號之帳戶後，繼之以陸柏愷交付之門號0000000000電話，撥打莊世鴻所使用之0000000000號行動電話，確認購買程序；其後，前揭詐欺集團成員復以「蕭軍」之名在臉書社團「二手羽球用品交易」張貼販售「YY ZF2 LAW JP 」羽球拍之虛偽文章，適徐家誠（82年出生，已成年）瀏覽該文章而以臉書與「蕭軍」連繫，「蕭軍」訛稱確有前揭羽球拍欲販售云云，使徐家誠陷於錯誤，進而依「蕭軍」指示，於104 年12月5 日3 時12分許，至高雄市○○區○○街0 號之大社郵局自動櫃員機匯款4,100 元至莊世鴻所申請之上開帳戶內，前開詐欺集團成員再於同日時14分許聯繫莊世鴻表示業已匯款4,100元購買遊戲幣之款項云云，莊世鴻遂於同日時19分許移轉與匯款金額等值之遊戲幣至暱稱「福祿滿堂財運發」之遊戲帳戶內。嗣徐家誠遲未收到購買之羽球拍，亦無法聯繫「蕭軍」，方知受騙，隨即報警處理，復經警循線查獲。

三、案經陳俊元、徐家誠分別訴由高雄市政府警察局三民第二分局、高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件上訴人即被告（以下簡稱被告）陸柏愷於本院審理時業經本院合法傳喚（見本院卷第38頁之送達證書），惟於106 年12月26日審理期日並未到庭（見本院刑事報到單，本院卷第45頁），其既未具狀敘明理由請假，住所亦未變更（見個人戶籍資料查詢結果，本院卷第50頁），亦未因他案在監在押致其自由受拘束（見本院卷第49頁），是其顯無正當理由而未到庭，爰不待其陳述依法逕行判決。

貳、撤銷改判（即告訴人陳俊元）部分：

一、證據能力：

㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159 條之5 第1項亦定有明文。本案檢察官及被告於本院準備程序中，對於本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第35頁反面）。且本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡非供述證據部分:本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具有證據能力。

二、得心證之理由：被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審訊問、準備程序、審理程序及本院準備程序中坦承不諱（見原審審易卷第56、75至76頁，原審易字卷第80、137 、153 頁及本院卷第34頁反面），核與證人即告訴人陳俊元於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時之證述；證人曾曉君於警詢之證述情節，均相符合（見警卷一第3 至4、6 至7 頁，偵卷一第8 至9 、14至17頁，原審易字卷146至147 頁），並有告訴人陳俊元之匯款單、中華郵政股份有限公司高雄郵局104 年9 月25日高營字第1041802376號函暨所附曾曉君高雄草衙郵局開戶資料及交易明細表、「羽球共和國」網頁截圖、告訴人陳俊元與被告line之聊天記錄及圖片（見警卷一第5 、7 至38頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。從而，本部分事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告陸柏愷於事實欄一部分所載時地之行為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告該部分行為係犯刑法第339條第1 項之普通詐欺取財罪，惟被告係透過網際網路公開張貼上開虛偽訊息，散布予不特定多數人共見共聞之方式為詐欺取財犯行，其使用之手段既與刑法第339 條之4 第1 項第3 款加重詐欺取財罪之構成要件該當，自非普通詐欺取財罪所能完全評價，檢察官起訴法條容有未洽。又因本院認定之事實與原起訴基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條加以審判，且被告業經本院告知上揭變更起訴法條之旨，在無礙其防禦權之情形下，被告仍就變更法條後之罪名坦承在卷（見本院卷第34頁反面），併予敘明。

㈡爰審酌被告不思以正途賺取金錢，竟為貪圖不法利益，透過網際網路對公眾傳達販賣產品之虛偽訊息，致告訴人陳俊元陷於錯誤而匯款13,200元予被告，其所為不僅影響正常之交易秩序，且被告至今仍未歸還其犯罪所得，而使告訴人陳俊元受有損害，惟其犯後業已坦承犯行而知悔悟，且於原審審理過程一再表達欲與告訴人陳俊元調解之意願，亦於每次調解程序到庭，甚至稱願賠償告訴人陳俊元所請求逾越受損金額之7 萬餘元（除遭詐欺之金額13,200元，告訴人陳俊元另請求被告賠償整理資料之工時損失、出庭請假之工作損失及出庭交通費用，共計73,368元，此可參告訴人陳俊元之刑事附帶民事訴訟起訴狀），雖最終因告訴人陳俊元無和解意願，及告訴人徐家誠始終未到庭，致使和解未成立，但已可見其欲彌補告訴人陳俊元損失之誠意，暨考量告訴人陳俊元受損金額，及被告高職肄業之教育程度、家庭經濟狀況不佳、尚需扶養母親、於煉油廠擔任設備組裝員而有正當工作（見原審易字卷第154 頁）等一切情狀，就其事實欄一部分之犯行，量處有期徒刑1年，以資懲儆。

㈢被告上訴意旨固稱原審應諭知其緩刑云云（見本院卷第34頁反面），惟被告之前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其除本案外，尚因其他多件詐欺案件經檢察官偵查起訴，現另案由原審審理中，其中已有判處罪刑確定者（臺灣高雄地方法院106 年簡字第3140號判決參照，共兩罪，分別處拘役20日及50日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第51、52頁），素行尚非端正，日後亦有再犯之虞，且其最終並未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人，故本院仍認以不宣告緩刑為宜。

四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1、3 項定有明文。查被告向告訴人陳俊元詐欺取財之犯罪所得為13,200元，已如前述。而被告於本院準備程序中自稱其尚未與告訴人達成和解，亦不知法院已判決其應賠償告訴人陳俊元所受損害（見本院卷第35頁），顯見其尚未實際將其犯罪所得13,200元歸還予告訴人陳俊元。爰依上開規定宣告沒收其犯罪所得13,200元，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之（按金錢為替代物，無不宜沒收之情形）。

五、撤銷改判之理由：

㈠本件原審於審酌一切情事後，就首揭事實一部分（即告訴人為陳俊元之部分）對被告論罪科刑，固非無見。惟原審並未就該被告之犯罪所得13,200元為沒收及如全部或一部不能沒收時，應予追徵之諭知，其理由主要為：「告訴人陳俊元已於原審審理中對被告提出刑事附帶民事訴訟請求返還該等款項，並經原審另以105 年度附民字第629 號判決被告應給付告訴人陳俊元13,200元」及「告訴人陳俊元既已獲致民事勝訴判決而可發動民事強制執行程序，藉由國家公權力行使而取回上開金額（即本案被告犯罪所得）之執行名義，被告即無從保有該犯罪所得，如再將被告犯罪所得諭知沒收或追徵，將使其面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，自無再引用刑事實體法之規定，於刑事審判程序中對該犯罪所得諭知沒收之必要」（見原審判決第7 頁）。

㈡然按，有執行名義之犯罪被害人（即債權人），須以書狀表明當事人、法定代理人及其請求實現之權利，提出於執行法院，方得聲請強制執行，且債權人有時尚須依執行法院之命令預納執行費用，強制執行法第4 條、第5 條第1項及第28條第2 項對此分別定有明文，因此若犯罪被害人（即債權人）怠於聲請強制執行，被告（即債務人）即仍得保有其犯罪之不法所得。此與刑法增訂第38條之1 沒收犯罪所得之立法理由所稱：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，. . . 爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收」之應以公權力強制剝奪被告犯罪所得的立法意旨有所不符。且刑法第38條之1所稱「犯罪所得」，除違法行為所得外，尚包括其「變得之物或財產上利益及其孳息」（見該條第4 項），與民事損害賠償係「以填補債權人所受損害及所失利益為限」之範圍（見民法第216 條第1 項）亦不相同。因此，自不能因犯罪被害人已另依民事訴訟或附帶民事訴訟程序對被告取得執行名義，即認為「如再將被告犯罪所得諭知沒收或追徵，將使其面臨雙重追償之不利益」，過於苛刻，而不再諭知沒收或追徵被告之犯罪所得。況刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」；刑事訴訟法第470 條第1 項又明文規定：「沒收之裁判，應依檢察官之命令執行之」，故若法院在宣告沒收其犯罪所得時的同時，在判決理由中說明，如

賠償予被害人時，檢察官應就其實際合法發還被害人之部分不予執行，方符法理，且可避免過苛之情形發生。此項諭知方法，在刑事被告與被害人於訴訟程序中達成和解，被告允諾分期賠償被害人損害（或歸還犯罪所得）之刑事案件中，於檢察官執行時被告已履行全部或一部和解契約之內容時，尤有實益。

㈢查被告既然尚未實際將其犯罪所得13,200元歸還予告訴人陳俊元，本院因認即使在告訴人陳俊元就其所受損害已對被告獲得民事勝訴判決之情形下，仍應就被告之犯罪所得13,200元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。惟如檢察官執行時，被告已將其犯罪所得之全部或一部合法歸還予被害人時，檢察官自毋庸執行沒收被告實際合法歸還之部分。在無證據證明被告就此部分無所得或已返還被害人之情形下，原審徒以被害人已取得執行名義，而未就此部分犯罪所得宣告沒收及追徵，尚有未洽，是被