臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1126號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1126號

上訴人

即被告

吳進輝

選任辯護人

法扶律師呂帆風律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第783 號，中華民國106 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第16323 號，併辦案號：同署105 年度偵字第18944 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳進輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年5 月24日凌晨1 時44分許，以所用之0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之吳書名商定毒品交易事宜後，進而於同日凌晨2 時25分許，由吳進輝在其斯時位於高雄市○○區○○○路00號3 樓居所樓下之全家便利商店門口，將重約1 公克之甲基安非他命作價新臺幣（下同）1000元販賣予吳書名，並當場完成毒品之交付，惟吳書名應付之價金則予賒欠迄未清償。嗣員警依對吳進輝使用之前述行動電話門號實施通訊監察結果，於105 年6 月21日下午3時30分許，持搜索票前往吳進輝上址居所實施搜索，當場查扣吳進輝聯繫販毒使用之行動電話1 支（內含門號為0000000000號SIM 卡1 枚，IMEI序號為000000000000000 、000000000000000 號），及吳進輝所持有之第二級毒品甲基安非他命3 包（總毛重共計1.78公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1 支、空夾鏈袋1 包（吳進輝此部分所涉施用毒品部分，另經臺灣橋頭地方法院橋頭簡易庭以105 年度簡字第4334號判決判處有期徒刑4 月確定），遂悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、程序部分上訴人即被告吳進輝（下稱被告）、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第44頁反面、第67頁反面至第68頁正面），且其等與被告之辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠訊據被告吳進輝迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，全然坦承前述犯行不諱（警卷第2-7 頁；臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第16323 號，下稱偵卷第21-23 頁；原審卷二第14、37頁；本院卷第43頁反面、第73頁反面至第74頁正面、第105 頁），核與證人吳書名迭於警詢、偵查中所證述之買賣經過、時、地及毒品種類等項，俱屬相符（警卷第36-39 頁，偵卷第7-9 頁）；復有被告所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察書、臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年6 月21日搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片、GOOGLE地圖照片（警卷第8-9 、15-22 、26、44頁，偵卷第31頁）在卷可憑。又證人吳書名固另證稱其已於買賣交易之翌日，將1500元價金交予被告收受云云（警卷第38頁，偵卷第9 頁），惟被告始終供承：本件為賒帳，吳書名迄未將購毒款1000元交付等語（偵卷第23頁，原審卷二第15、37頁），2 人所述就毒品作價金額、是否已實際授受買賣價金2 項，尚有所不同，然毒品買賣價金究為1500元或1000元差異尚微，且即令係1500元亦非鉅額，被告既就本案販賣毒品犯行全然坦承不諱而毫無規避法律制裁之舉，實無刻意就前揭買賣細節飾詞狡辯之必要，況卷內並無他項確切證據足認被告就本案所販賣之毒品，乃係作價1500元而非1000元，且其已確實向吳書名收取價金等情事，此2 部分自均無從遽為不利被告之認定，是依罪疑唯輕之法理，本院僅能認定本案之毒品買賣價金應為1000元，且吳書名迄猶未清償分文至明。綜上，被告首揭自白核與事實相符，可資採為認定本案犯行之依據，被告於事實欄所述時、地，將重約1 公克之甲基安非他命作價1000元販賣予吳書名，惟吳書名迄仍積欠價金等情堪以認定。

㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，就本案犯罪事實，證人吳書名於警詢及偵訊中證稱其與被告只是認識半年餘之朋友關係，並不知被告之毒品來源及進貨價格等語（警卷第36頁反面、偵卷第9 頁），足見證人吳書名與被告僅係一般朋友關係且彼此交情尚淺，並非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人吳書名之理，遑論由被告屢陳稱其係以半台兩（含袋重約19公克）約6000元之價格，向他人購買甲基安非他命等語（警卷第5 頁，偵卷第24頁，原審卷二第14頁反面）以觀，可知被告於本案中，將重約1公克之甲基安非他命即作價1000元出售，確可從中牟利，則其從事本案販賣第二級毒品犯行時，主觀上顯有藉此營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品予吳書名以營利之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重、減輕事由

㈠論罪按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦之部分，核與原起訴之事實相同，本院自當併予審理，原審漏未說明就檢察官併辦部分併予審理之理由，應予補充。

㈡刑之加重、減輕事由

1.被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度交簡字第4303號判決判處有期徒刑3 月確定，並在其另因竊盜遭判處拘役50日之該案後，接續執行，於104 年2 月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本案卷第18-19 頁），被告於該有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，故就被告本案所犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

2.被告於偵查及審理時均坦承本案犯行不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.被告之辯護人雖以：被告於警詢及偵查時已供出毒品上游來源係其於105 年4 月間結識之許嘉文，及許嘉文所使用之行動電話為0000000000號，且依高雄市政府警察局刑事警察大隊回函可知被告有供出上游因而查獲，應得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云，為被告辯護。惟查：

⑴犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。再上開條項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100 年度台上字第1066號判決意旨足資供參）。質言之，依鼓勵被告具體提供其毒品上游以杜絕毒品氾濫之立法意旨，及各別行為、分別處罰之法理，可知毒品危害防制條例第17條第1 項，乃在被告供出「本案」之毒品來源並導致上游販賣毒品予被告之犯行遭查獲，始有適用。

⑵被告於警詢及偵查時供出上游為綽號「文仔」、本名許嘉文之男子，嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊據其所述前往許嘉文住處搜索，當場起獲二級毒品安非他命10小包（毛重19.94 公克）等證物，並將許嘉文涉犯販賣第二級毒品罪嫌而移送檢察官偵辦等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年10月17日高市警刑大偵19字第10572404400 號函附刑事案件報告書存卷可查（原審卷一第24-26頁），固堪認定。然由被告於原審審理時自陳：最後一次購買是105 年6 月4 日晚間11、12時，買了6000元約18、19公克，那約18、19公克毒品在6 月7 日時被扣到一半，剩下的就是6 月21日扣案物品毒品3 包，我並未向檢警供出本案即105 年5 月24日賣給吳書名第二級毒品部分，而僅就與本案販賣毒品無關之105 年6 月21日、6 月27日2次持有毒品之犯行，供出是向許嘉文購買的等語（原審卷二第14-15 頁）；佐諸本案之查獲員警王忠智於本院審理中證稱：被告當時雖供述認識許嘉文後曾向他購買2 、3次毒品，但只記得最後一次的時間是在105 年6 月4 日，先前的時間點已記不起來，我們只能就被告當時所述據實登載筆錄，再加上被告當時有提到儘量不願讓自己之身分曝光，而若將被告併列為許嘉文之販毒對象，許嘉文就會知悉而恐對被告不利，是故我們實際上只針對許嘉文販毒予吳貴偉、謝尚珉之部分進行查緝、移送等語（本院卷第68頁反面至第69頁正面），可知被告前向檢警供述之「其曾於105 年6 月4 日向許嘉文購買6000元甲基安非他命」乙情，縱係屬實，尚非「本案」之毒品來源，且被告亦不曾向檢警供述在此之前，另向許嘉文購買毒品之具體時、地，致令檢警根本無從憑以進一步追查。遑論本院依被告及辯護人之聲請傳訊證人許嘉文到庭作證後，其亦證稱：對被告有印象但不相熟，記憶中未曾販毒予被告等語（本院卷第99-100頁），益徵被告迄於審理中始具體供明之其「本案」毒品來源即係許嘉文云云，僅屬被告片面之詞而尚乏他項實據，本院自無由遽予採信。揆諸首揭說明，被告本案販賣毒品犯行，即難依毒品危害防制條例第17條第1 項而獲減輕或免除其刑。

4.辯護人固另為被告辯護稱：被告本案販賣犯行僅有1 次、販賣對象僅有1 人，獲利甚微，依其犯罪情節，若逕處以法定最低刑度，有法重情輕，堪予憫恕之處，應得依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告時值青壯具有謀生能力，本應得從事正當工作以維生計，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深；又被告所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑原無過重之處；況被告本案販賣之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。是本案自無刑法第59條酌減其刑規定之適用至明。

5.被告之販賣第二級毒品犯行，既兼具累犯加重、偵審自白減輕事由，爰依法先加（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減之。

四、上訴駁回之理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第11條、第47條第1 項、第2 條第2 項（修正後）；並審酌以被告高職畢業之智識程度，應當知悉明知甲基安非他命對於人體危害甚鉅，竟以此營利牟生之犯罪動機及目的，而將毒品販售他人施用，其行助長毒品氾濫，實應責難。再考量本件被告販賣毒品犯行對象為一人，且數量非鉅，是其手段與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較已有其差異性，然就犯罪所生損害方面，被告犯行乃已戕害他人身心健康，並對社會治安造成不良影響。又除扣除前述累犯部分不予重複評價外，被告另犯有傷害、竊盜等前案經刑罰矯治之紀錄，有前述前案紀錄表可查，是其品行非佳。再以被告自陳家境勉持之生活狀況，及被告犯後始終陳明所犯細節，並表示願受刑律制裁之良好悔悟態度等一切情狀，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3 年8 月之刑。末就沒收部分說明如下：

1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先適用於普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯本案毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。

2.扣案之行動電話1 支（內含門號為0000000000號SIM 卡1枚，IMEI序號為000000000000000 、000000000000000 號），係被告所有，且係供其販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（原審卷二第15、36頁），且有前述通訊監察譯文可憑，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

3.本件係賒帳交易且被告迄未取得販賣毒品犯罪所得1000元，既已認定如前，則此部分被告既尚無犯罪所得，自無庸諭知沒收或追徵。

4.員警查獲被告時，一併扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重共計1.78公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器1 支、空夾鏈袋1 包等物，為被告用以施用毒品所用之物，業據被告供承屬實（原審卷二第15、36頁），從而難認該等扣案物與被告所為本案犯行間，具有何等直接關聯性，應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收。

㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允當。被告上訴意旨以：原審就本案漏未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定，以致量刑過重云云，指摘原審判決不當。惟查，毒品危害防制條例第17條第1 項，乃在被告供出「本案」之毒品來源並導致上游販賣毒品予被告之犯行遭查獲，始有適用，而被告前向員警供述之「其曾於105 年6 月4 日向許嘉文購買6000元甲基安非他命」乙情，縱係屬實，亦非「本案」之毒品來源，且被告亦不曾向員警供述在此之前，另向許嘉文購買毒品之具體時、地，致令檢警根本無從憑以進一步追查，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，業據本院逐一敘明如前，被告猶執陳詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳家桐提起公訴及移送併辦，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4 條第2 項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。