臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1196號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1196號

上訴人

即被告

林義銘

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第102 號，中華民國106 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵緝字第250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國105 年3 月9 日下午1 時58分許採尿前回溯96小時內之某時，在其位於高雄市三民區（起訴書誤載為新興區）南台路195 巷18號之居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因甲○○為受保護管束之人，於105 年3 月9 日下午1 時58分許，經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人室通知其到署採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方院以89年度毒聲字第393 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於89年3 月17日因無繼續施用毒品傾向出所；又施用毒品案件，經以90年度毒聲字第977號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年10月3 日因無繼續施用毒品傾向而出所；再因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣經同院以91年度毒聲字第1344號裁定停止戒治，於91年12月12日出所併付保護管束後接續執行他案，92年5 月7 日期滿未經撤銷停止戒治而視為執行完畢。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，再犯施用毒品案件，經同院以96年度訴字第494 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見原審卷第5 頁至第34頁），足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒之必要，應就其本案施用海洛因之犯行逕予追訴、論科，先予敘明。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，應認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分：

一、前揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中均認罪自白坦承不諱（見原審卷第77頁背面、本院卷第41頁），並有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2016/00000000）各1 份在卷可稽。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局）以97年3 月6 日管檢字第0970002040號函釋綦詳，且為本院審理此類案件職務上已知之事實，此為科學上之專業解釋，自足憑為本案判斷之依據，由此可知被告確曾於前揭採尿時點前施用海洛因至明。經核上揭事證，足可佐證其前揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實，事證明確，被告施用毒品海洛因犯行已堪認定。

二、按毒品危害防制條例第21條第2 項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，自不包括在內（最高法院99年度台非字第276 號判決參照）。被告雖於原審審理時陳稱其於本件案發時，有於高雄市安粟診所及國軍高雄總醫院接受美沙冬替代治療，應有前揭毒品危害防制條例第21條第2 項規定之適用云云，惟安粟診所並非衛生福利部指定之戒癮醫療機構乙情，有衛生福利部106 年7 月24日衛部心字第1060021131號函在卷可憑（見原審卷第72頁）；又被告確自104 年12月31日起至105 年3 月24日止，在行政院衛生福利部指定之戒癮治療機構國軍高雄總醫院接受美沙冬替代治療之事實，亦有該院106 年7 月11日醫雄企管字第1060004408號函暨檢附之病歷資料1 份在卷可按（見原審卷第61頁至第68頁）。惟被告本件係於105 年3 月9 日下午1 時58分許採尿前回溯96小時內之某時施用海洛因之事實，既經認定如前，則被告顯然係於前揭治療期間內再犯施用第一級毒品之罪而被查獲，參諸上開說明，自與毒品危害防制條例第21條第2 項規定不合，是檢察官就被告本件施用第一級毒品犯行提起公訴，核無違誤。

三、按海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，對此當已知悉，是核被告甲○○上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前因侵占案件，經台灣屏東地方法院以96年度簡字第1167號判處有期徒刑5 月確定；另因毒品案件，經同院以96年度訴字第494 號判處有期徒刑6 月確定；又因毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2760號判處有期徒刑8 月確定；再因竊盜案件，經同院以96年度訴字第1097號判處有期徒刑4 月（共3 罪）、5 月、6 月，應執行有期徒刑1 年10月確定；復因毒品案件，經同院以96年訴字第862 號判處有期徒刑8 月（共2 罪）、7 月、6 月，應執行有期徒刑2 年4 月確定；另因毒品案件，經同院以96年度訴字第1075號判處有期徒刑10月確定；再因毒品案件，經本院以96年度上訴字第2457號判處有期徒刑1 年（共2 罪）、4 月確定；並因毒品案件，經本院以97年度訴字第1385號判處有期徒刑1 年4 月確定，上開各罪嗣經台灣屏東地方法院以98年度聲字第1328號裁定應執行有期徒刑9 年4 月，該裁定於98年10月13日確定，經檢察官以98年執更字第1591號換發指揮書更為指揮執行（指揮書記載執畢日期為106 年12月11日），嗣於104 年7 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束執行期滿日為106 年12月6 日等節，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可參，揆諸前揭說明，上開各案件併合處罰而定應執行刑有期徒刑9 年4 月，再經核准假釋付保護管束出監，自應以假釋期間期滿為執行完畢之時點。本件被告犯罪時間仍在假釋期間內，則被告應係假釋中再犯，且上開98年10月13日裁定定應執行刑時，縱已有部分案件罪刑已執行完畢，距被告犯本罪時亦顯已逾5 年，當時未執行完畢者，則應以該執行刑全部執畢時為執行完畢( 最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照) 而非刑法第47條所定之累犯，起訴書認屬累犯，容有未洽，應予更正。又被告雖於本院審理中陳稱：我有於採尿前向觀護人承認施用毒品云云，惟被告於105 年3 月9 日至臺灣屏東地方法院檢察署報到採尿當日，並未主動坦承其有施用毒品之事實乙情，有臺灣屏東地方法院檢察署106 年6 月16日屏檢錦甲104 毒執護141 字第16531 號函在卷可按（見原審卷第59頁），其上揭所述難認屬實，自無從依刑法第62條規定減刑，併此敘明。

四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，並審酌被告甲○○前因施用毒品接受強制戒治處分之執行，仍未能戒除毒癮再犯本案，顯未能記取教訓，亦彰顯其戒癮之心非堅，更枉費國家予以治療之美意，實有不該，其犯罪手段尚屬平和，也未害及他人權利，所生損害非鉅，其犯罪後終能坦承犯罪，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴謂伊有自動前往診所戒毒依毒品危害防制條例第21條規定應免訴云云，惟查毒品危害防制條例第21條係規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者移送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院( 地方法院少年法庭) 為不付審理之裁定。但以一次為限」，本案情形無毒品危害防制條例第21條規定之適用，已如前述。又被告甲○○又另謂伊在車上吸到朋友的二手煙，所以檢驗之閾值濃度甚低才3 百多云云，惟查若吸到二手煙，因煙量只是煙，其所含毒素十分稀微，不會造成尿液中有毒品反應，有前行政院衛生署管制藥品管理局96年6 月25日管檢字第0960006316號函可資參考，且其於偵訊及原審並已坦承犯行，未曾以此為辯，是其辯稱吸到二手煙，亦非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

据上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官陳妍萩提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。