臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1209號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1209號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度上易字第800號

上訴人

即被告

漆國樑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第905號及106年度審易字第1611號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第529、2701號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、漆國樑前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經該院以89年度毒聲字第5818號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第9430號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，再經本院以90年度毒聲字第2473號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於91年9 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1012號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第701 號判決處有期徒刑1 年確定。另因施用毒品案件，分別經該院以97年度審訴字第949號、97年度審訴字第1658號、97年度審訴字第4641號判決，各判處有期徒刑8月、4月、1年（2罪）、8月（2罪）、4月（2罪），上開8 罪嗣經以99年度審聲字第1982號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑4年2月確定，於101年4月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年8月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為徒刑執行完畢。詎其仍分別為下列行為：

(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月28日（原判決誤載為18日）中午某時許，在高雄市○○區○○路○巷00號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月28日20時15分許，因其為毒品列管人口，經警通知到場，復經警徵其同意採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於106年1月19日20時15分許為警採尿回溯96小時及120小時內之某時許(不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106 年1月19日19時30分許，在高雄市○○區○○○巷00號住處內，因另案拘提而為警查獲，當場在客廳桌上扣得供其施用第二級毒品所用之安非他命吸食器1 個，復經警徵其同意採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）漆國樑於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開事實欄一㈠部分，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱(見高市警林分偵字第10672159700號卷〈下稱警一卷〉第1至3 頁，106年度毒偵字第2701號卷〈下稱偵一卷〉第24至25頁，原審審易卷第44頁、第47頁，本院上訴字卷第49頁），而被告於105 年12月28日20時15分許為警所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室-高雄106年6月1日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：000000000號）、高雄市政府警察局林園分局採驗同意書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽(見警一卷第4至6頁）。此外，並有吸食器1個扣案可資佐憑，而扣案之吸食器1 個，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據其供述明確在卷(見警二卷第2頁反面），且該吸食器經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，其內確含有第二級毒品甲基安非他命之成分無訛，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可稽(見原審審訴卷第36頁），是被告此部分之自白與事證相合，應堪認定。

㈡事實欄一㈡部分，業據被告於警詢（就施用第二級毒品部分承認）、原審及本院審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10670155200 號〈下稱警二卷〉第2至3頁、原審審訴卷第46頁、第51頁反面、第53頁、本院上訴字卷第49頁)，而被告於106年1 月19日20時15分許為警所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室-高雄106年4月27日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：林偵106018號）、高雄市政府警察局林園分局採驗同意書、尿液代號與真實姓名對照表各1份，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片1張各1份附卷可稽（見警二卷第8至10頁、第13頁、第15至16頁，106年度毒偵字第529 號卷〈下稱偵二卷〉第37頁）。此外，並有上開供施用第二級毒品之吸食器1 個扣案可資佐憑，是被告此部分之自白與事證相合，亦堪認定。

㈢按毒品危害防制條例係於92年7月9 日修正公布，並自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於強制戒治執行完畢後「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因1次及施用第二級毒品甲基安非他命2次犯行，堪予認定，均應予依法論科。

三、論罪

㈠罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（1次）、及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（2次）。

㈡罪之關係及罪數：

1.被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，均為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告所犯上開3罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈢刑之加重事由：另被告有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽(見本院上訴字卷第13至34頁)，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、本院撤銷改判之理由及定執行刑

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：1.被告於警偵詢係自承其於105 年12月28日中午某時，在其位於光華路東巷39號住處施用第二級毒品甲基安非他命(見警一卷第2頁、偵一卷第25頁），並經檢察官起訴(見106年度毒偵字第2701號起訴書），且經被告於原審坦承檢察官起訴犯罪事實（見原審審易卷第44頁），原判決認被告係於105 年12月18日中午某時施用，自有未洽。2.又扣案供被告施用第二級毒品之吸食器含有第二級毒品甲基安非他反應，已如前述，而該毒品與吸食器業已無從分離（沒收部分詳如下述），原判決未依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬，亦有未合。3.施用毒品行為係戕害自己身心健康，具有病患性人格之特質，原判決於量刑審酌欄未予參酌，亦有未洽。

㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重雖無理由，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適當之判決。

㈢爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，再為本件犯行，顯見其戒除毒品意志不堅，且其除前開構成累犯之施用毒品案件而不予重複評價外，尚有多次施用毒品等前科紀錄，此觀之前開前案紀錄表自明，是其違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠屬不該；惟念及施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，及其於105、106年間因施用第一、二級毒品經法院判處有期徒刑8月、5月之刑度（見本院上訴卷第25至27頁所示之臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨犯後坦承犯行之良好態度，復參之其於本院自陳高中肄業之智識程度、在監執行前係從事臨時工，日入1千元、離婚、有1子約7、8歲由母親扶養之家庭生活經濟狀況（見本院上訴卷第52頁）等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑。

㈣定應執行刑：

1.按定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，亦應酌衡行為人各次犯罪之時間、侵害法益、犯罪型態等整體非難評價，暨刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑之規定所採取之限制加重原則等因素。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5 款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。

2.另衡酌被告所犯3 罪，犯罪時間相隔未久，犯罪類型、手法大致相同，係施用第一級、第二級毒品，而數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，除應考量行為人犯數罪所反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，已足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，有違責罰相當原則，故綜合考量被告所犯上開3 罪之類型、所為犯行之時間密集性及被告整體犯行之應罰適當性、施用毒品乃自戕一己健康、具病患性人格特質等總體情狀，就被告所犯3 罪，定其應執行刑如主文第二項後段所示。

五、沒收扣案之吸食器1 個，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據其供述明確在卷(見警二卷第2頁反面），且該吸食器經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，其內確含有第二級毒品甲基安非他命之成分無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可稽(見原審審訴卷第36頁），而該毒品與上開吸食器亦無從分離，是爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。