臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1030號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1030號

上訴人

即被告

雷新財

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第851 號，中華民國107 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1650號；移送併辦案號：同署107 年度毒偵字第2130號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、雷新財基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年4 月17日上午某時許，在高雄市○○區○○○路00巷00號7 樓之1 住處（下稱前開住處），以置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另於同（17）日中午12時許，在前開住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣於同（17）日下午2 時30分許，雷新財因涉嫌販賣毒品案件，經警持搜索票及拘票，於高雄市○○區○○街000 號前盤查搜索，雷新財駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車衝撞逃逸，同（17）日下午2 時40分許，經員警追捕至高雄市○○區○○街00號前，逮捕棄車逃逸之雷新財，當場扣得雷新財施用剩餘之甲基安非他命7包（含包裝袋7 只，毛重7.10公克）、海洛因2 包（含包裝袋2 只，毛重2.48公克）及其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器2 組，復經警徵得其同意對其採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦定有明文。

㈡本判決所引用屬傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告雷新財（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第72-73 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據亦為適當，而具有證據能力。。

二、得心證之理由：

㈠上揭事實，業據被告坦承不諱，並有毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院107 年4 月24日濫用藥物尿液檢驗報告、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單在卷可佐，足認其任意性自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。

㈡被告曾因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治之執行完畢後5年內再犯施用毒品罪之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，不合於「5 年後再犯」之規定，本案自應依法追訴處罰。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。其因施用而持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，分別經本院以99年度上訴字第677號判處有期徒刑1 年（2 罪）、6 月（2 罪）確定；原審以99年度審訴字第303 號判處有期徒刑10月（2 罪）、5 月（2 罪）確定；原審以99年度審訴字第2905號判處有期徒刑1年、6 月確定，前開各罪經原審以100 年度聲字第1711號裁定合併定應執行有期徒刑5 年6 月確定（下稱甲案）。又因：施用毒品案件，經原審以99年度審訴字第4033號判決判處有期徒刑1 年1 月、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案），甲、乙案經接續執行，於104 年8 月7 日假釋出監，至106 年7 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本件2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

㈢被告於107 年4 月17日下午14時30分許被查獲時，初於同日21時許警詢時係供稱：被查獲之海洛因及甲基安非他命均係伊於同年月10日左右，在鳳山市以新台幣5 萬元之價格向「小雄」購得，旋遭法院羈押；嗣於同年4 月23日及6 月5 日為警借提詢問時，續供稱：伊除了跟「小雄」「阿七」購買海洛因及甲基安非他命外，另於同年4 月間在高雄市前鎮區，向持用門號0000000000號電話綽號「豆漿仔」的男子購得2 次海洛因毒品」等語，並因其上開供述，因而查獲上游販賣第一級毒品海洛因之正犯許勝雄，經起訴在案，有內政部警政署高雄港務警察總隊107 年9 月12日高港警刑字第1070004946號函、相關之警詢筆錄及台灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7775、8822、11763 、12101 號起訴書在卷可稽。被告關於被訴施用第一級毒品罪部分，所為符合同條例第17條第1 項之規定，應依法減輕其刑。並先加後減之。

㈢臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併案部分（107 年度毒偵字第2130號），經核與本件起訴之犯罪事實完全相同，屬於事實上同一案件，本院自得併予審究。

四、撤銷改判部分：

㈠原審關於施用第一級毒品部分，認罪證明確而予論科，固非無見。惟查其被訴施用第一級毒品罪部分，所為符合同條例第17條第1 項之規定，原判決漏未依法減輕其刑，容有未洽。被告以此提起上訴，非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，竟不知戒慎而再犯本件施用毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，並考量其自述學歷係國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

㈡扣案之粉末2 包係第一級毒品海洛因（均含包裝袋2 只，毛重共計2.48公克），毒品成分業經鑑明，有前開初步檢驗報告單在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依上開規定沒收銷燬之。

五、上訴駁回部分：

㈠原審認被告被訴施用第二級毒品部分，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段之規定，併審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，再犯本件施用毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，並考量其自述學歷係國中肄業、家庭經濟狀況勉持及檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1 日。併說明第二級毒品甲基安非他命7 包（均含包裝袋，毛重共計7.1 公克），毒品成分業經鑑明，有前開初步檢驗報告單在卷可稽，應依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併依上開規定沒收銷燬。扣案之吸食器2 組，係屬被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，應予維持。

㈡被告上訴意旨以：被告就施用第二級毒品部分亦已供明毒品來源，原審漏未就此部分依同條例第17條第1 項之規定減刑，尚有未合云云。惟查被告於107 年4 月17日下午14時30分許遭警查獲，於同日警詢時固曾表明施用之第二級毒品甲基安非他命之來源係綽號「阿雄」之人云云。惟經本院函詢結果，此部分並未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，有內政部警政署高雄港務警察總隊107 年10月2 日高港警刑字第1070005217號函在卷可稽，被告以此提起上訴，難認有理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。