臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1100號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1100號

上訴人

即被告

許崎淯

選任辯護人

蔡念辛律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第500 號，中華民國107 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第6095號、106 年度偵字第6163號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許崎淯意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1 至3 所示之時間、地點、方式及價格，販賣甲基安非他命予林進強、張萬福，並取得各該編號所示之價金，而完成交易。嗣因警方對林進強所持用門號0000000000號、許崎淯所持用門號0000000000號行動電話，執行通訊監察，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告許崎淯（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65至67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形及與本案具關連性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告於警詢坦承有販賣如附表一編號2 所示甲基安非他命予林進強，及於本院坦承有販賣如附表一編號1 至3 所示之甲基安非他命予林進強、張萬福之犯行（見警卷第25頁反面至26頁、27頁反面；本院卷第93、97頁反面、98頁），核與証人即向被告購買甲基安非他命之林進強、張萬福之証述相符（林進強部分，見警卷第127 至128 、130 至131 頁、偵6163號卷第14頁、偵6095號卷第13頁、訴500 號卷第104至110 頁反面、113 頁反面至118 頁；張萬福部分，見警卷第208 頁反面至210 頁、他303 號卷二第84頁、訴500 號卷第119 頁反面至122 頁），並有105 年度聲監字第1426號通訊監察書及電話附表（監聽電話號碼：0000000000號）、106 年度聲監字第33號通訊監察書及電話附表（監聽電話號碼：0000000000號）、通訊監察譯文、林進強全戶戶籍資料、林進強以其母親林施玉霜名義申請使用之0000000000號電話查詢單明細、張萬福使用0000000000號行動電話查詢單細、被告以其母親黃美麗名義申使用之0000000000號行動電話查詢條件、黃美麗全戶戶籍資料（見本院卷第80至82之1 頁、警卷第12頁反面、138 至139 、144 至145 、216 頁反面至217 頁反面、46至47、64、17頁反面、100 至101 頁）可資佐証，被告自白與事實相符，足以做為認定被告犯罪事實之証據。

㈡被告與林進強附表一編號1 所示甲基安非他命交易之價金為新臺幣（下同）6500元：證人林進強給付其向被告購買附表一編號1 所示甲基安非他命之價金，於偵訊證稱：是6500元等語（見偵6163卷第14頁），與其於原審證稱：是1 萬1000元或1 萬2000元等語（見訴500 號卷第104 頁反面至105 頁反面、114 頁），互核歧異，然其証述被告有交付甲基安非他命及取得現金等節，則悉相一致，基於有疑唯利被告之原則，應認被告此次販賣甲基安非他命予証人林進強所收取之價金為6500元。

㈢被告與証人林進強自105 年10月3 日至同年月6 日之通聯，係兩人交易附表一編號2 所示甲基安非他命交易之連繫：1.証人林進強於警詢証稱：105 年10月3 日晚上7 時16分、8時11分及10時27分之通聯譯文，是我跟被告買5 錢甲基安非他命，在第1 通電話前約2 小時，被告已先拿2 錢的甲基安非他命給我，3500元被告也拿走了，我叫被告再補剩下不足的3 錢甲基安非他命，所以在通話後約1 小時內，被告只拿半錢甲基安非他命給我，但我是拿購買3 錢的4500元給被告等語（見警卷第30頁反面至31頁），依其後被告（B） 持用門號0000000000號行動電話於105 年10月4 、5 、6 日與証人林進強（A） 持用門號0000000000號行動電話如下之通訊監察譯文（見警卷第144 至145 頁）：

⑴〈105 年10月4 日凌晨2 時55分〉被告：晚上了，不要再打了。林進強：沒有啦，我們要的有拿到了？被告：沒有啦，沒拿到啦。林進強：這裡啦，這裡有啦。被告：不要啦，要睡覺了。林進強：喔。

⑵〈105 年10月5 日上午11時50分〉林進強：你那邊有那個嗎？被告：沒有。林進強：沒有喔，現在在家還是田。被告：我不知道，他不接我電話。被告：喔。

⑶〈105年10月6日上午7時55分〉簡訊：起床後請跟我聯絡一下。那個那個。（林進強傳簡訊予被告

⑷〈105年10月6日下午1時23分〉被告：我要到了，你沒出來。林進強：喔。被告：好。

2.由証人林進強於105 年10月3 日晚上10時27分通聯後約1 小時付清其向被告購買5 錢甲基安非他命之價金8000元，但被告卻遲未交付餘欠之2.5 錢甲基安非他命後，隨即於約3 小時後之105 年10月4 日凌晨2 時55分打電話向被告催討詢問：「我們要的有拿到了？」，被告則回稱：「沒有啦，沒拿到啦」、「不要啦」，証人林進強仍於翌日（5 日）再次詢問被告有「那個」嗎？被告仍回答：「沒有」、「我不知道，他不接我電話」，而林進強復於6 日又傳簡訊予被告，要被告與其連絡，有關「那個那個」之事情，其後被告即前往証人林進強住處交付甲基安非他命予証人林進強，已見被告於105 年10月4 日、5 日均未交付其所積欠証人林進強之2.5 錢甲基安非他命，且林進強於通聯譯文中所稱之「那個」（105 年10月5 日）、「那個那個」（105 年10月6 日）係甲基安非他命之暗語，再依被告與証人林進強自105 年10月3日至6日之通聯之內容，可知証人林進強於該期間一直藉由電話通聯或簡訊，向被告催討其已支付全部買賣價金但被告卻尚未交付之2.5 錢甲基安非他命，故被告於原審供稱：我於105 年10月6 日交付甲基安非他命給林進強，是補105 年10月3 日所積欠之甲基安非他命數量給林進強，105 年10月6 日與105 年10月3 日是同一次交易等語（見訴500 號卷第55、130 頁反面），及證人林進強於原審證稱：被告於105年10月3 日交易後，有補1 次積欠之甲基安非他命數量，就是105 年10月6 日補的等語（見訴500 號卷第108 至110 、115頁反面至116頁反面），即堪採信。被告既係於106 年10月6 日始補足其所積欠林進強之甲基安非他命，故應認被告於該日交付予証人林進強之甲基安非他命為2.5 錢。

3.證人林進強於偵訊、原審雖證稱：我於105 年10月6 日是以現金1 萬2000元，向被告購買甲基安非他命等語（見106 偵6163偵查卷第15頁；訴500 號卷第109 、110 頁）。然被告於警詢、原審均陳稱：我於105 年10月6 日並未自林進強處取得現金等語（見他303 號卷二第118 頁正、反面、訴500號卷第130 頁反面），且酌以證人林進強於原審證稱：我到底有無於105 年10月6 日以現金1 萬2000元，向被告購買甲基安非他命，現在已無印象，且因被告幫其調過很多次甲基安非他命，所以於偵查作筆錄時，就此次交易，就講一個大約的甲基安非他命數量與金額而已等語（見訴500 號卷第117 至118 頁），亦未肯定於105 年10月6 日有向被告購買甲基安非他命之情，是尚難僅憑證人林進強於上開偵訊、原審所為之證述，即遽認被告於105 年10月6 日下午2 時53分許所交付予林進強之甲基安非他命1 包，是其另行販賣，且自林進強另取得價金1 萬2000元。

㈣被告與林進強附表一編號2 所示之甲基安非他命交易之價金為8000元：被告於附表一編號2 所示時地，共販賣5 錢甲基安非他命予證人林進強，林進強於警詢時証稱：我先給付2 錢甲基安非他命之價金3500元，於收受0.5 錢之甲基安非他命時，再給付3 錢甲基安非他命之價金4500元予被告等語（見警卷第30至31頁），嗣被告於105 年10月6 日始交付所積欠之2.5 錢之甲基安非他命予林進強，是被告與林進強就附表一編號2所示5 錢甲基安非他命交易之價金為8000元，較符合兩人當時交易之實情。其於偵查中及原審中證稱：是6500元等語（見偵6163卷第14頁、訴500 號卷第106 頁反面、107 、116正、反面），即與事實不符（証人林進強給付2 錢甲基安非他命之價金是3500元，則其餘3 錢甲基安非他命之價金自無為2500元之可能)。

㈤被告與張萬福附表一編號3所示之甲基安非他命交易之價金為500 元：證人張萬福給付其向被告購買附表一編號3 所示甲基安非他命之價金，於偵訊時雖證稱：是1000元等語（見他303 號卷二第84頁），於原審則證稱：是500 元等語（見訴500 號卷第120 頁反面），而所有不同，然其就被告有販賣甲基安非他命之証述，則大致相同，並無歧異。故基於有疑唯利被告之原則，應認被告此次交易甲基安非他命所收取之價金為500 元，檢察官於原審指訴：被告此次是自張萬福取得價金1000元等語（見訴500 號卷第4 頁），容有未洽，應予更正。

㈥被告就附表一編號1 與3 所示之犯罪事實，未於警詢及偵查中自白：

1.附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予林進強部分：辯護人為被告辯護稱：被告於警方提示其與林進強之105 年9 月15日晚間通訊監察譯文時，供稱：是林進強向大胖成購買甲基安非他命，要求其聯絡大胖成，但大胖成沒接電話，所以其就告訴林進強在烤肉，且會林進強找其他藥頭購買甲基安非他命，之後其說「你要多少？」就是在問林進強所需之甲基安非他命數量，至於「要半」、「要一」、「拿一」，也是指甲基安非他命重量等語，是以被告在偵查中已經就本次買賣第二級毒品甲基安非他命犯行之重要構成要件事實，即毒品之品項、數量，陳明其如何透過代號溝通達成合意，應屬對犯罪事實自白，僅是未就罪名自白而已，況且，被告此部分供述，亦是被原判決作為認定被告販毒之重要供述証據云云（見本院卷第84至85頁）。惟查，被告於同日即106 年5 月31日警詢就其於105 年9 月15日是否有與証人林進強交易甲基安非他命時，均回答「是林進強要向大胖成購買毒品（甲基）安非他命，並向我要綽號大胖成的電話，所以我就傳訊息給他，這次通話沒有交易毒品成功」、「（林進強於106 年2 月13日警詢筆錄供稱，這次是林進強向你購買毒品，交易種類是安非他命…且該次交易毒品有成功，該次交易係與你一手交錢一手交易毒品，且雙方均是單獨前往，是否有此事？）…大胖成都沒有接電話，所以我跟林進強說大胖成在烤肉，並向林進強表示我再找其他藥頭購買毒品（甲基）安非他命，因為我這次有幫他問，但都沒有藥頭有毒品，所以這次根本沒有交易毒品」、「（既然該次你沒有與林進強交易毒品，為何林進強會有如此供稱？）因為他都懷疑他出事是我舉報的，所以他都一直這樣認為。」、「承上，警方再次詢問你，該次通話林進強是否有向你購買毒品並且有交易成功？）均沒有。」（見他303 號卷二第113 頁反面、114 頁），足認被告並未於該日警詢承認其於105 年9月15日有與林進強交易甲基安非他命，至為明確。至於原判決係於被告否認該次犯行時，就被告該次警詢所為陳述「你要多少？」及林進強回答「要半」、「要一」、「拿一」等交易甲基安非他命數量之對話，認定被告與林進強確實有交易甲基安非他命之証據，然仍不能據此進而推論被告此部分已自白有販賣甲基安非他命予林進強。故辯護人為被告之上開辯解，不足做為被告有自白於105 年9 月15日有販賣甲基安非他命予林進強之有利証據。

2.附表一編號3 所示販賣甲基安非他命予張萬福部分：辯護人又為被告辯稱：被告於警詢、偵訊時已供稱：「因為通話前一天，張萬福有說要購買甲基安非他命，所以其在通話中說『我那個要嗎？』，就是要問張萬福是否確定要甲基安非他命」，而被告在偵查中此部分供述，係解釋其與張萬福在106 年2 月7 日毒品交易之通訊監察譯文內容，指認自己與購毒者張萬福所使用的暗語，已明確表示就是要交付甲基安非他命，故應屬偵查中之自白，且亦被原判決援引認定被告此次販賣毒品之証據云云（見本院卷第86至87頁）。惟告於同日即106 年5 月31日警詢供稱：「他叫我幫他購買毒品，這次沒有交易毒品成功，我有請化用毒品。」、「問：（張萬福於106 年5 月26日警詢筆錄供稱，該次通話是向你購買毒品，交易毒品種類安非他命，數量1 包…且該次交易有成功，是否有此事？）這次沒有交易毒品的事，但是我有拿大約5 至6 顆白米量的毒品安非他命請他施用。」、「問：（既然張萬福沒有向你購買毒品安非他命，為何張萬福要如此供稱？）因為他騙我去他的砂石場，所以我揚言要打他，所以他才這樣子說的。」（見他303 號卷二第122 頁反面、123 頁），足見被告均明確表示並未於附表一編號3 所示時地，販賣甲基安非他命予張萬福，至於原判決係就被告否認該次犯行時，就被告該次警詢所為陳述「我那個要嗎？」等交易甲基安非他之暗語，雖認定被告與林進強確實有交易甲基安非他命之証據，惟仍不能據之推論被告此部分已自白有販賣甲基安非他命予張萬福。故辯護人為被告上開辯解，亦不足做為被告於該日警詢自白有於106 年2 月7 日為如附表一編號3 所示販賣甲基安非他命予張萬福之有利証據。

㈦按甲基安非他命本無一定之公定價格，且其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智識正常之成年人，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第7 頁），被告亦曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢、警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘被告於為如附表一編號1 至3 所示之犯行時無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格及數量販賣予林進強、張萬福之理？足認被告於為此3 次犯行時，其主觀上具有營利之意圖，自臻明確。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1 至3 所示之販賣甲基安非他命犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。故核被告所為如附表一編號1 至3 所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖於如附表一編號2 所示之時間、地點，分別交付2 錢、0.5 錢、2.5錢合計5 錢甲基安非他命予林進強，然其是基於同一販賣甲基安非他命之犯意，於密切接近之時間實施，係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而僅論以一罪，至檢察官於原審審理時指訴：此次犯行應予分論併罰等語（見訴500 號卷第3 、4 頁），容有未洽。被告所為如附表一編號1 至3 所示之犯行間，犯意各別行為互殊，應予分論併罰。

㈡減輕事由：

1.被告於警詢及本院自白如附表一編號2 所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.被告固於警詢時供述：其如附表一編號1 至3 所示甲基安非他命來源為「黎明鴻」、「黃志成」云云（見他303 號卷二第133 頁反面至135 頁反面），然警方並未因被告之供述而查獲「黎明鴻」、「黃志成」，有屏東縣政府警察局屏東分局107 年6 月8 日屏警分偵字第10731599300 號函暨所附偵查報告可佐（見訴500 號卷第139 、140 頁），自不得毒品危害防制條例第17條第1項規減輕或免除其刑。

三、上訴之論斷：

㈠原判決認被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告就附表一編號2 部分犯行，已於本院自白犯罪，符合偵審自白減輕其刑規定，原審未及適用，自有未合。㈡被告於原審否認犯附表一編號1 、3 所示之犯罪，惟已於本院承認犯行，雖不合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之規定，但依刑法第57條規定，被告犯罪後態度之情節已有變更，原審亦未及審酌，稍有未合。㈢附表一編號2 所示甲基安非他命交易之價金為8000元，原判決認定為6000元，亦與事實不符。被告被告上訴意旨主張其所犯附表一編號2 所示之罪，符合偵審自白減輕其刑規定，且其已於本院承認犯罪，原審未予減輕或量刑過重，為有理由。原判決既有前開瑕疵，自應由本院就原判決關於附表一編號1 至3 暨其定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告不思依循正軌，無視政府反毒政策及宣導，觸犯如附表一編號1 至3 所示之販賣甲基安非他命犯行，對於甲基安非他命施用者提供毒品來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，對國家、社會法益為害甚鉅，所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念其於本院坦承犯行，犯後態度尚佳，並減少司法資源之耗費，暨其犯罪之目的、動機、手段、素行、自述從事送花工作、月收入約3 萬元、未婚、無子女等家庭狀況（見訴500 號卷第131 頁、本院卷第98頁）、高職畢業之智識程度（見他303 號卷二第17頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年8 月、4 年及7 年2 月。

㈡本件原判決判處被告犯販賣第二級毒品罪共9 罪，惟被告僅就其中3 罪提起上訴，為保障被告利益及避免多次定應執行刑，浪費司法資源及違反刑訴訟法第370 條第2 項禁止不利益變更原則之規定。故本院就被告所犯3 罪，不宣告定其應執行刑，迨全案確定後，再由執行檢察官向法院聲請之，併予敘明。

四、沒收部分：未扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1 支為被告所有一節，業經被告於原審審理時供陳屬實（見訴500 號卷第75頁），且該行動電話是被告用以聯繫如附表一編號1至3 所示犯罪時所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在如附表一編號1 至3 所示主文項下，分別宣告沒收；又因該行動電話並未扣案，故宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。被告販賣如附表三編號1 至3 所示甲基安非他命未扣案之販毒所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，在各該編號主文項下，分別宣告沒收；又因該等販毒所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，分別追徵其價額。

五、被告所犯原判決附表一編號1 、5 至10所示之罪，業經被告本院撤回上訴，而告確定，應予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。