臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第506號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第506號

上訴人

即被告

蔡孟儒

選任辯護人

陳煜昇律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第134 號，中華民國107 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度少連偵字第79號、105 年度偵字第7601號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉愷他命係第三級毒品，依法不得販賣，且其與少年陳○明（民國88年1 月間生，真實姓名詳卷），透過網路通訊軟體「微信」結識，陳○明與少年林○萍（90年7 月間生，真實姓名詳卷）為朋友關係。甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於105 年2 月29日下午5 、6 時許，經陳○明以其所持用門號0000000000號行動電話內之網路通訊軟體「微信」聯絡後，至屏東縣竹田鄉太平路67巷巷口，以新臺幣（下同）300 元價格，販賣含第三級毒品愷他命成分之咖啡包1 包予陳○明，陳○明並當場交付價金300 元予甲○○。再由陳○明（其涉幫助販賣第二級毒品罪嫌，另由臺灣屏東地方法院少年法庭審理中）將上開咖啡包轉交予林○萍。嗣於翌日為林○萍之母親楊○潘（真實姓名詳卷）發現上揭毒品殘渣袋1 包（毛重1.644 公克），主動交警方扣案。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、原審被告陳松茂於原審判決有罪後，未據上訴已確定。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時地交付含愷他命成分之咖啡包予陳○明，並經陳○明交付300 元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我交付給陳○明之該包愷他命，價錢超過300 元，我未因此而獲利，且當時係陳○明將錢丟在車上給我，我無販賣意思云云。經查：

㈠被告於上開時地交付含愷他命成分之咖啡包予陳○明並收取300 元，再由陳○明將該咖啡包轉交予林○萍之事實，業據證人張詩敏、林○萍分別於警詢、偵查及原審證述明確，並有屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊小隊長鄭強民105年6 月22日偵查報告、屏東縣政府警察局少年警察隊105 年3 月1 日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，及前開施用後之咖啡包殘渣袋1 包扣案可憑；扣案之咖啡包殘渣袋，經送鑑定後檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院106年3 月2 日高市凱醫驗字第45846 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐，此部分事實，堪予認定。

㈡公訴意旨雖認陳○明僅以「微信」聯絡被告至屏東縣竹田鄉太平路67巷巷口，再由被告以300 元之價格販賣含愷他命成分之咖啡包1 包予林○萍，且證人陳○明雖於警詢及原審少年法庭另案調查中證稱：本件係林○萍自行與被告交易毒品云云（警卷第71-72 頁、原審105 度少調字第382 號卷第21頁）。惟此部分核與證人張詩敏、林○萍及被告所述前開交易過程均有不符，參以證人陳○明案發後有勾串林○萍欲推卸自身責任之情形，此有林○萍持用手機與綽號「玉米」（即陳○明）對話訊息翻拍照片9 張附卷可佐（警卷第105-113 頁），可見陳○明否認有參與交付毒品及價金云云，可信性低，應屬推諉卸責之詞。參以被告與林○萍互不相識，業據被告供承無訛（他字第1415號卷第73頁），則陳○明證述係林○萍自行與被告交易毒品云云，與證據不符，是證人張詩敏、林○萍及被告一致所述之前開交易經過，顯然較具可信性，應可採信。又被告僅與陳○明認識而相約見面交付毒品及收取價金，並未與林○萍有所接觸，且對於陳○明如何處理該咖啡包，是否自行施用抑或轉讓、販賣他人等情，亦堅詞否認知悉，而證人陳○明雖於警詢中證稱有跟被告告知林○萍欲購買毒品云云，惟被告堅詞否認販賣給少年林○萍，卷內亦無其他證據可佐證陳○明前述證詞屬實，爰審酌陳○明有前述推諉卸責情形，其證詞可信性較低，且被告是否知悉林○萍欲購買毒品一事，涉及被告有無可能自行與林○萍交易，因此可能減輕陳○明自身之責任，是陳○明容有虛偽陳述之虞，故不能僅憑陳○明之證述，遽認被告有意販賣愷他命予林○萍，應僅能認定被告販賣愷他命予陳○明，此部分起訴事實應予更正。

㈢被告雖以上揭情詞置辯。然查：

1.按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。至於謀求之利益多寡，以及是否獲取價金，在所不問。是縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均應認販賣之行為業已完成。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。

2.愷他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，交易價格非微，且被告與陳○明僅係朋友關係，認識不久等情，業據被告於警詢、偵查中自承在卷，可見被告與購毒者陳○明間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓愷他命予陳○明。參以被告曾在「微信」社團內公布販賣愷他命之訊息，業據證人陳○明於警詢中證述明確（警卷第72頁），且被告於警詢中亦自承：【我有請陳○明幫忙招攬毒品工作後，請陳○明吃喝，且數次販賣含愷他命之咖啡包予陳○明】等情（他字第1415號卷第73、101 頁），倘若被告僅係偶然起意轉讓毒品，豈會一再為之，甚至透過網路通訊軟體廣發訊息予同社團之人告以其有販賣愷他命之管道，並委由陳○明幫忙招攬販賣毒品，並以免費吃喝作為報酬，是被告辯稱僅係轉讓而無販賣之營利意圖云云，顯不可採。被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品愷他命一節甚明。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣愷他命犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪的理由

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告販賣第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5 項處罰持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之要件不符，其持有毒品既不構成犯罪，自無從論以其販賣第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言。

㈡本件被告販賣含第三級毒品愷他命成分之咖啡包1 包，價值僅300 元，且其於本案行為時甫滿20歲，涉世未深，為牟小利，始兼營販賣含愷他命成份之咖啡包，其與一般販賣毒品之大毒梟惡性相較，尚難比擬，其犯罪情節非屬至惡，顯係一時失慮致罹重典，依其犯罪情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑7 年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、上訴論斷的理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審對被告販賣第三級毒品愷他命犯行，量處有期徒刑7 年6 月，未能審酌被告有上開刑法第59條之量刑情狀，尚有未合。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告行為時為20歲，正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣第三級毒品愷他命牟利，被告販賣愷他命所得為300 元，被告犯後於偵查中一度坦承有販賣愷他命予陳○明，但於法院審理中均否認販賣愷他命，未見悔意，所為非是；兼衡被告甫成年，年紀甚輕，且無任何犯罪經追訴或判刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可，且被告販賣愷他命之對象僅1 人，次數僅1 次，並考量被告係任服務業，月收入5 、6 萬元，未婚無子女、教育程度為高職畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢沒收部分：

1.被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第2 項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。又刑法施行法第10條之3規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，毒品危害防制條例第19條第1 項因此於105 年6 月22日同步修正為「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」（修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」已刪除，此部分並無排斥刑法沒收章規定適用之情形，自應回歸修正後刑法關於追徵之相關規定），於同年7 月1 日施行，故本件供犯罪所用之物及犯罪所得財物之沒收，基於特別法優先普通法原則，應分別適用修正後之毒品危害防制條例及刑法沒收相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項（即前述供犯罪所用之物）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。此外，毒品危害防制條例第18條所定應沒收銷燬之毒品僅限於第一、二級毒品，而不及於第三級毒品。惟愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規定之第三級毒品，業據行政院公告在案，依該條例第11條之1 規定，仍禁止無正當理由而持有，故係違禁物。又販賣愷他命予他人經查獲者，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款規定沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭決議意旨參照）。

2.扣案之含愷他命成分之咖啡包殘渣袋1 個（毛重1.644 公克），為查獲被告販賣予陳○明，再由陳○明轉交林○萍之第三級毒品，係供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，且該物品既殘留有不可析離之愷他命成分，應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，應視同違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

3.扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張及裝載該門號SIM 卡之行動電話1 支，係被告所有，且為供其犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業據被告於偵查中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

4.被告販賣愷他命所得財物300 元，雖未扣案，揆諸前揭說明，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第59條，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。