資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第774號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第774號
- 上訴人
- 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
- 被告
- 陳千惠
- 選任辯護人
- 黃佩琦律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第393 號，中華民國107 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12178 號、106 年度偵字第5592號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳千惠明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一、二級毒品，無正當理由不得販賣、持有，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之意圖，分別於民國106 年2 月3 日19時48分許及同年2 月17日16時許，在臺南市佳里區某處及臺南市台19線道路某處，向楊擇坊（綽號「阿川」）購得海洛因及甲基安非他命，欲伺機尋找買家販售以牟利。惟尚未及出售，即於同年2 月22日12時4 分許，在其友人蔡嫦瑜位於ＯＯ市○○區○○路000 號0 樓之0 租屋處為警查獲，經警徵得陳千惠及蔡嫦瑜同意搜索後，當場扣得陳千惠未及著手販賣如附表一所示之海洛因、甲基安非他命及其他物品，復於同年2 月22日13時48分許，警方持搜索票在陳千惠位在高雄市○○區○○路0 段000 號住處內，扣得陳千惠未及著手販賣如附表二所示之海洛因、甲基安非他命及其他物品。因認被告陳千惠（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，係以被告之供述及證人蔡嫦瑜之證述，並有被告所持用0000000000號行動電話之通話紀錄翻拍照片、查緝員蘇益璋之職務報告、搜索扣押筆錄、搜索票、自願搜索同意書、查獲現場、扣押物品照片及臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度毒偵字第898號起訴書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月5 日調科壹字第10623006940 號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、106 年2 月17日現場蒐證照片及被告所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、相關通訊監察書、被告提供之106 年5 月間錄音檔及譯文等資料可佐，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，辯稱：警員在蔡嫦瑜家扣到的毒品是蔡嫦瑜的，不是我的，當時我會承認毒品都是我的，是因為蔡嫦瑜當時正在緩起訴期間，不能被抓到，而當天警察是去抓我，我不好意思害到蔡嫦瑜，我想說反正我一定會被驗尿，我知道有驗到的話毒品的部分會被吸收，乾脆就擔下來，所以當時在去臺中警察局的車上，我就跟警員蘇益璋說我都擔下來，請警察不要驗蔡嫦瑜的尿，蘇益璋就打電話給另一位警察，叫他們不要驗蔡嫦瑜的尿，後來警詢時因為要交代毒品來源，我就講自己之前跟別人拿毒品的情形，但因為時間不確定，所以我是亂編的，但後來蔡嫦瑜避不見面一直躲著我，我就不想再幫她擔了；警察在我家扣到的毒品是我的，但那是我自己要施用的，我並沒有要販賣毒品等語。
四、經查：
㈠警方於106 年2 月22日12時4 分許，經被告與蔡嫦瑜同意，在蔡嫦瑜位於ＯＯ市○○區○○路000 號0 樓之0 租屋處實施搜索，扣得如附表一編號1 至14所示之海洛因及甲基安非他命等物品，復於同日13時48分許，持搜索票至被告位在高雄市○○區○○路0 段000 號之住處內，扣得被告所有如附表二編號1 至6 所示之海洛因及甲基安非他命等物品等情，業經被告於原審及本院審理中供承在卷，核與證人蔡嫦瑜警詢、偵訊、原審審理時暨證人蘇益璋（即查獲之員警）於原審審理時之證述情節相符（見警一卷第10頁至第12頁，偵三卷第23頁至第25頁，原審卷第192 頁至第218 頁），並有蔡嫦瑜之房屋租賃契約書、臺中市政府警察局豐原分局106 年2 月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片（分別對證人蔡嫦瑜及被告之住處搜索）在卷可稽（見警二卷第20至25頁、第34至38頁、第42至48頁、第76至第82頁）；而扣案如附表一編號1 至14、附表二編號1 至6 所示之物品，經鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分乙情，各有如附表一編號1 至14、附表二編號1 至6 所示之鑑定書在卷可稽，此部分之事實應可堪認定。
㈡有關於蔡嫦瑜住處扣得之毒品（即附表一編號1 至編號14部分），究竟屬何人持有？茲依卷內資料敘明如下：
⒈證人蔡嫦瑜前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於105 年5 月12日以105 年度毒偵字第350 號為緩起訴處分，緩起訴期間2 年；警方於106 年2 月22日警方至證人蔡嫦瑜住處搜索時，證人蔡嫦瑜尚在緩起訴期間內，有上開緩起訴處分書（見原審卷第88頁），並經證人蔡嫦瑜於原審證述在卷（見原審卷第196 頁）。而警方到場搜索時，蔡嫦瑜手上原本拿有海洛因，且警到場後曾因嚇到而將海洛因自手中放開掉落，警方當時知道該處為蔡嫦瑜之租屋處，因此經過蔡嫦瑜同意方進行搜索，之後警方是在蔡嫦瑜住處之一個黑色盒子（或袋子）中找到如附表一所示之毒品等情，亦經證人蔡嫦瑜於偵查中之證述暨證人蘇益璋於原審審理證述在卷（見偵三卷第24頁反面，原審卷第213至214頁），並有搜索現場照片附卷可按（見警二卷第43至44頁）。再參諸證人蘇益璋於原審審理時證稱：當時應該是有查蔡嫦瑜的前案紀錄等語（見原審卷第218頁）；則警方於查詢蔡嫦瑜之前案紀錄後，應可知悉蔡嫦瑜曾經施用毒品之事，而警方既知該處為蔡嫦瑜之住處，又在該處搜到附表一所示之毒品，甚至蔡嫦瑜於警方到場時尚持毒品在手，衡情應會懷疑蔡嫦瑜涉嫌施用毒品，並對蔡嫦瑜進行調查，此亦與證人蘇益璋於原審審理時證稱：依當時情形，應該會懷疑現場的人施用毒品等語相符（見原審卷第217頁）；而警方當日搜索完畢後，確曾將蔡嫦瑜遠從臺南帶回臺中市政府警察局豐原分局，此有蔡嫦瑜之警詢筆錄在卷可稽（見警一卷第10頁），亦顯示警方當時應有對蔡嫦瑜進行調查之意。然依證人蘇益璋、蔡嫦瑜於原審審理時所述，警方當時卻未對蔡嫦瑜進行採尿等情（見原審卷第197頁、第214頁），此實與常情有違；對照證人蘇益璋於原審審理時就當時未對蔡嫦瑜採尿之原因乙節，證稱：「我們到蔡嫦瑜住處時，被告剛好從樓上下來，被告說她都願意配合，東西她都承認，希望我們不要打擾她朋友（即蔡嫦瑜），所以我們沒有對蔡嫦瑜採尿」等語（見原審卷第216至217頁），已見被告所稱：其當時向證人蘇益璋表示願意配合承認，請警方不要對蔡嫦瑜驗尿，警方因而未對蔡嫦瑜驗尿等情，並非無稽。
⒉被告於警詢時曾稱：其所持門號0000000000號行動電話所顯示於106 年2 月17日17時許、2 月3 日21時許，撥打給門號0000000000、0000000000、0000000000，代號「川ㄚ_1」、「川ㄚ_2」、「川ㄚ_3」之通話紀錄（如行動電話翻拍照片所示，見警二卷第13至14頁；又第14頁照片旁邊之文字說明記載時間為106 年2 月13日，與畫面顯示為2 月3 日不符，應係誤載），即為其向毒品上游「阿川」購買毒品之交易通話紀錄云云（見警二卷第11頁）。然經原審調閱被告上開門號經警實施通訊監察之通訊監察光碟，並當庭勘驗光碟中被告於106 年2 月3 日、2 月17日與上開「阿川」所用門號間之通話內容，結果顯示被告之上開門號除於106 年2 月17日10時15分許，曾與門號0000000000號通話相約前往美濃，被告詢問對方是否要一起過去，對方則表示要一人開一台車直接到美濃會合（通話內容如附表三所示）外，並無其他通話成功之紀錄（均未接通或無人接聽），有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第221 至225 頁）。而被告於原審審理時陳稱：上開106 年2 月17日10時15分許之通話內容，是其當天要找阿川去美濃討債等語（見原審卷第223 頁）；考量該通話內容中，並未出現疑似指涉毒品交易之代號或暗語，且被告向對方提及是否要一起前往美濃，亦與毒品交易雙方只要碰頭即可完成交易，無須再一起前往其他地方之情形有別，實無從認定該次通話與毒品交易有關。故自被告於警詢時所陳向阿川購毒之各次通話紀錄中，僅有一通成功通話，該通電話又與毒品交易無關等情，堪認被告所辯其警詢時為配合交代毒品來源，因而編造購毒情節等語，應非子虛。
⒊又被告於偵訊時與原審審理時陳稱：其於案發後106 年5 月間至臺南監獄停車場與證人蔡嫦瑜談論本案，並錄下該段對話內容，錄音內容可證明證人蔡嫦瑜住處的毒品並非其所有等語（見偵四卷第134 頁，原審卷第57頁），並提出該段對話之錄音光碟；而證人蔡嫦瑜於原審審理時亦證稱：「遭搜索後，曾在臺南監獄停車場遇到被告，有跟被告討論本案在其住處扣到毒品的事情，被告提出之錄音即為其與被告當時之對話」等語（見原審卷第197 至199 頁），益見被告所述其於上開時間、地點與證人蔡嫦瑜討論本案，所提出錄音光碟即為當時對話內容等情，應屬可信。而經原審當庭勘驗被告所提出之錄音光碟，結果顯示被告與證人蔡嫦瑜之對話過程中，當被告表示「我看朋友還是只有我要幫你扛這個」、「那時候是為了要保你不被驗尿」、「當下我是想說不要害到你」等語時，證人蔡嫦瑜均答以「我知道」等語；當被告表示因為東西是蔡嫦瑜的，其在作筆錄時不知道到底包數及重量為何，並向證人蔡嫦瑜確認時，證人蔡嫦瑜亦能回答出不同種類毒品之分裝包數及重量；當被告提及要將之前從證人蔡嫦瑜處拿到的錢返還、不要拿證人蔡嫦瑜的錢時，證人蔡嫦瑜表示「你幫我扛那些，我反而覺得過意不去」、「你幫我扛這樣，結果我做些什麼，出去我會被說到不能聽的」等語，並一再表示不用還，且會再寄錢給被告等語（見原審卷第61至65頁，對話內容如附表四所示）。觀諸上開對話內容，可見證人蔡嫦瑜當時確實承認被告有為了使蔡嫦瑜不被驗尿而承擔某件對被告不利之事，且證人蔡嫦瑜應有為此事對被告感到虧欠，才會一直表示要給被告錢，另證人蔡嫦瑜對於被告提及作筆錄時需要交代之毒品種類、數量、重量均甚清楚，對照證人蔡嫦瑜於原審審理時證稱：「該段對話是討論警方106 年2 月22日在其住處扣得毒品之事」等語（見原審卷第199 頁），則若非警方當日在證人蔡嫦瑜住處扣得之毒品為證人蔡嫦瑜所有，實無從想像證人蔡嫦瑜何以會於106 年5 月與被告對話時有此反應。
⒋至證人蔡嫦瑜雖於原審審理時證稱：警方當時在其住處扣得之毒品為被告所有，是被告於搜索前幾天寄放的，其知道持有毒品有刑責，但還是同意寄放，當時毒品是一包一包用夾鍊袋裝，其從被告處拿到毒品後，回家就將之放在警卷第44頁上方照片所示的黑色盒子或袋子裡，其知道被告寄放毒品的種類、數量跟重量，是因為被告有告知；警察搜索當天被告是去其住處玩小狗，當天其並未施用海洛因，後來被告說有朋友要來，就先下樓，下去時被告叫其先幫忙拿著海洛因，所以後來警察到場時其手上才會拿海洛因；其跟被告在臺南監獄停車場對話時，所說被告幫忙扛、過意不去的事情是指被告跟警察說其還在緩起訴，請警察不要對其驗尿的部分，因為其當時有跟被告說其在緩起訴中，不能被驗尿，否則會被撤銷；其拿錢給被告是因為被告向其借錢云云（見原審卷第193 至206 頁）。惟觀之附表四所示被告與證人蔡嫦瑜之對話，是被告一再表示不要拿證人蔡嫦瑜的錢，而證人蔡嫦瑜反而一再表示要給被告錢，顯非通常「向人借錢者」及「借錢者」之間會有之對話內容；又縱然被告曾向警察請求不要對證人蔡嫦瑜驗尿，但單純為此請求，對被告而言應無不利可言，若非被告當時除此之外，尚有為證人蔡嫦瑜承擔某件對被告不利之事，證人蔡嫦瑜理應沒有表示被告有幫忙扛，又稱對被告過意不去之理，證人蔡嫦瑜就此部分對話內容所為之解釋，自無從採信。又證人蔡嫦瑜於警詢時證稱：其與被告為朋友關係，認識約2 星期云云（見警一卷第11頁），又於原審審理時證稱：其與被告認識約超過1 個月，交情不錯云云（見訴卷第206 頁），前後所述雖不一致，但應可確認雙方認識之時間並非甚長。而證人蔡嫦瑜既於警方到場時，會向被告表示自己在緩起訴期間，不能被驗尿，否則會被撤銷等情，可見證人蔡嫦瑜不但清楚在緩起訴期間從事違法行為，可能導致緩起訴被撤銷，更對此十分在意。則何以證人蔡嫦瑜竟會在知悉持有毒品有刑責的情況下，甘冒緩起訴被撤銷之風險，同意為認識不久之被告保管附表一編號1 至14所示之十餘包毒品？已非無疑。又縱使被告果有委託證人蔡嫦瑜保管毒品，被告身為該批毒品之所有人，理應對該批毒品之種類、數量等資訊相當清楚，方能於取回毒品時確認毒品否均完好無缺，並無反而詢問證人蔡嫦瑜之理，然觀之附表四所示被告與證人蔡嫦瑜於案發後之對話，被告向證人蔡嫦瑜表示「我就是要問你看那個數量問題到底要怎麼辦」、「東西是你的」，並詢問證人蔡嫦瑜分裝包數及重量時，證人蔡嫦瑜並未表示有異，反而直接回答被告分裝情形，實與證人蔡嫦瑜所述僅是受寄保管毒品之情形有所不合。又依證人蔡嫦瑜審理時所述，其住處之毒品都是被告先前就寄放之物，且其受寄後就將之放在黑色袋子（或盒子）裡，而被告當天去其住處是去玩小狗，其當天又未施用海洛因，在此情形下實未見被告有何特地從黑色袋子（或盒子）中取一包海洛因，並要證人蔡嫦瑜拿著之理由，亦見其所述未盡合理。再觀之證人蔡嫦瑜就附表一編號1 至14所示毒品會出現在其住處之緣由，於警詢、偵訊時均證稱：該批毒品是被告於警方搜索當天帶去其住處云云，並於偵訊時證稱其當時手上會拿海洛因是因為好奇，所以把被告的東西拿起來看云云（見警一卷第11頁，偵三卷第23頁）；然其於原審審理時卻改口稱：該批毒品是被告於搜索前幾天所寄放云云，並就被告寄放時之情形及其藏放毒品之位置均陳述甚詳（如前述），其先後所述拿到毒品之經過大相逕庭，更見其證述難以採信。
⒌綜上各節，被告所稱警方在證人蔡嫦瑜住處扣得如附表一編號1 至14所示之毒品，實際上均為證人蔡嫦瑜所有等情，應屬可信。此部分之毒品既均非被告所有，被告就此部分自無販入毒品後未及賣出，或意圖販賣而持有毒品之問題可言。
㈢有關被告住處扣得之毒品（附表二編號1 至6 所示）部分：警方106 年2 月22日13時48分許，至被告前開住處搜索並扣得如附表二編號1 至6 所示之海洛因及甲基安非他命，均為被告所有乙情，業據認定如前。至被告就該批毒品，有無意圖營利而販入，或意圖販賣而持有之情形，茲依卷內資料敘明如下：
⒈被告於警詢時雖陳稱：曾於106 年2 月17日17時許、2 月3日21時許以門號0000000000號行動電話與綽號「阿川」之男子聯繫，向其購買海洛因及甲基安非他命，準備販賣海洛因及供自己施用，在其住處扣到的毒品都是其當時向「阿川」買來的云云，又於同日偵訊時承認意圖販賣而持有如附表一、二所示之毒品云云（見警一卷第7 至8 頁，偵一卷第16頁）。然被告警詢當時曾為保護證人蔡嫦瑜不被驗尿，而不實承認附表一所示毒品為自己所有等情，業如前述，則其在此情況下，自亦有因警方當時要求其供出毒品來源，而編造購毒情節之可能；且被告於106 年2 月23日警詢時所稱與「阿川」連繫購買毒品之多次通話紀錄，經原審調閱通訊監察光碟當庭勘驗結果，發現其中僅有一通電話通話成功，且該通電話內容與毒品交易無關乙情，亦如前述，可見被告上開警詢所述，確有可能如其所辯是因有意配合而當場編造，而非本於事實所為陳述，自難遽予採信。從而被告於同日偵訊時所為承認意圖販賣而持有之陳述，亦難憑採。至公訴意旨雖稱若被告只是要為證人蔡嫦瑜避罪，應無必要於警詢、偵訊時承認毒品是要用來販賣等語（見原審卷第241 頁），然參諸被告於原審審理時辯稱：我當時不知道說意圖販賣會有什麼嚴重性，以為是普通的罪，我想說反正自己一定會被驗尿，知道驗到的話持有的部分會被吸收，就乾脆擔下來等語（見原審卷第57至58頁、第236 頁），考量被告並無法律專業，對於法律上會因為主觀意圖不同，對於持有毒品之客觀事實為不同評價，且刑度差別甚鉅之事未必清楚，且觀諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本案發生前，曾有因施用毒品，分別經觀察勒戒、強制戒治及起訴、判刑之紀錄，但未曾因涉嫌販賣毒品或意圖販賣而持有毒品案件經偵查、起訴（見原審卷第252 至268 頁），其所稱知道施用會吸收持有，但不知道意圖販賣之嚴重性等情，尚與其過去因毒品涉案之經驗相符，故被告所辯：因當時有意把事情擔下來，而在不知嚴重性之情形下承認意圖販賣毒品等語，尚非無稽；從而，自難因被告曾經承認有販賣意圖之事，遽認被告確有意圖營利而販入或持有附表二編號1 至6 所示毒品之情形。
⒉警方於106 年2 月對被告實施搜索前，對被告所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，雖顯示被告之上開門號於105 年9 月至12月間，曾與門號0000000000、00-0000000之電話各有多次通話，並與通話對象相約見面，且持用門號0000000000號行動電話之男子，在其與被告於105 年10月25日13時24分許之通話中，曾表示「在哈啊」、「過來一下」等語；於同年11月23日12時47分許之通話中，曾向被告表示「怎麼一次比一次還差」，被告則表示「電話不要講那些，都一樣的」等語；於同年12月1 日16時15分許之通話中，向被告表示「一支給我」等語；於同年12月5 日14時16分許之通話中，向被告表示「要拿啊」等語；使用門號00-0000000之男子則於同年12月12日6 時49分許與被告之通話中，向被告表示「傢伙幫我用一下」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵三卷第34至38頁、第47至49頁、第59至66頁），上開通話內容雖確實足以使人產生涉及毒品交易之聯想，然被告於原審審理時，並未承認上開對話與販賣毒品有關（見原審卷第238 至239 頁）。而經原審於107 年5 月7 日審判期日傳喚門號0000000000號之申登人謝旭森、門號00-0000000號之申登人薛麗玲（門號申登資料見偵三卷第70頁至第71頁）到庭作證，證人謝旭森並未到庭，證人薛麗玲則到庭證稱：「00-0000000是我家的電話，我家有我先生、兒子、女兒可能使用這支電話，但我不知道我家電話為什麼會有上開通話，我兒子剛滿18歲，我先生沒有在施用毒品，他都是早上4 點多就出去工作，大概11、12點左右回家後就在家，應該不會在早上6 點多打電話」等語（見原審第185 至191 頁），故自證人薛麗玲之證述，尚無從認定被告與門號00-0000000號間之上開通話是在販賣毒品。而證人謝旭森則自106 年9 月18日出境後，迄原審107 年4 月13日及本院107 年9 月25日查詢之日為止，均未再入境，有其入出境資料在卷可稽（見原審卷第162 頁，本院卷第59頁），故亦無從經由證人謝旭森確認被告有無與門號0000000000號持用人從事毒品交易之事。是上開通訊監察譯文既經被告否認與毒品交易有關，又無其他事證可佐，自無從以此為被告從事毒品交易之認定。再者，上開通訊監察譯文所示之通話均發生於105 年底，縱使是時間最晚之105 年12月之通話，與被告本案經搜索並扣得如附表二所示毒品之時間（106年2 月22日），亦已相隔2 月有餘，故即使認為被告之上開通話內容，確實是在從事毒品交易，仍無從以被告數個月前曾經從事毒品交易之事，推認被告本案經警方扣得之毒品係出於營利意圖而販入或持有之。
㈣依前開說明，本案警方於證人蔡嫦瑜住處扣得如附表一編號1 至14所示之毒品，並非被告所有；而警方在被告住處所扣得如附表二編號1 至6 所示之毒品，亦無足夠證據可認定係被告出於營利意圖而販入或持有之，自無從認定被告有公訴意旨所指被告意圖販賣毒品營利，於販入上開毒品後，未及出售即遭查獲之販賣毒品未遂犯行。
五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前開犯行，自應就被告被訴販賣第一級、第二級毒品未遂部分諭知無罪。
貳、免訴部分
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。次按依刑事訴訟法第267 條、第268 條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴，有最高法院96年度台非字第129 號、96年度台上字第7106號判決意旨可資參照。
二、被告被訴販賣第一級、第二級毒品未遂部分應諭知無罪，已如前述；然檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明警方在前揭時間於被告住所扣得如附表二編號1至6所示之第一級、第二級毒品均為被告所有之事，應認被告持有該批毒品犯行同在本件檢察官起訴範圍內。
三、經查，被告於本案查獲當日即106 年2 月22日10時許，在ＯＯ市○○區○○路000 號0 樓之0 之友人住處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經原審以106 年度審訴字第551 號判決處有期徒8 月確定，並認定被告持有第一、二級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。查本案雖可認定警方於被告上開施用毒品行為當日在被告住處扣得之毒品，為被告所有，但尚無從認定被告是出於營利意圖而販入或持有等情，已如前述，參之被告於原審審理時陳稱：在我家扣到的毒品是我自己要施用的，那天我去蔡嫦瑜家時有帶一點毒品過去，打算在那邊施用完之後再跟蔡嫦瑜拿等語（見原審卷第56頁），對照警方於被告住處扣得之毒品為海洛因1 包、甲基安非他命5包，且份量均甚有限（如附表二編號1 至6 所示）等情，堪認被告所稱附表二編號1 至6 所示毒品係供己施用等語，應非無據，故本案所起訴被告持有如附表二編號1 至編號6 所示海洛因及甲基安非他命之事實，與被告前案被訴施用第一級、第二級毒品犯行具有實質上一罪之吸收關係，應為前開判決確定效力所及，揆諸首揭說明，就此部分自應為免訴之諭知。並就沒收部分，敘明：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例18條第1 項定有明文。又現行刑法於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日起施行後，沒收已非從刑，而屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，不再以附隨於有罪判決為必要。故被告持有附表二編號1 至編號6 分別所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖經本院為免訴之判決，然該部分既經檢察官於起訴書附表聲請依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬，爰依前揭規定及說明，就上開毒品為沒收銷燬之諭知；又上開毒品包裝袋上殘留之毒品因難以析離，應視同查獲之毒品，一併沒收銷燬之；另送驗耗損之毒品部分，既已因鑑驗而滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。至附表一編號1 至編號14所示之毒品，雖亦經檢察官於起訴書附表聲請沒收銷燬，然該部分之毒品既非被告所有，又與被告本案持有第一級、第二級毒品之犯行並無關聯，且可能於另案作為證據，衡酌上開扣案毒品縱未於本案宣告沒收銷燬，亦得在另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，並無流通而導致法益風險擴大之虞，為免證據滅失致有礙另案之事實認定，爰不於本案為沒收銷燬之諭知，併予敘明。又扣案如附表一、二所示之其餘物品，並無事證顯示與被告本案持有第一級、第二級毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收。
叁、上訴論斷的理由原審因而以不能證明被告犯販賣第一級、第二級毒品未遂罪，而為被告無罪之諭知，並就本案所起訴被告持有如附表二編號1 至編號6 所示海洛因及甲基安非他命之行為，與被告前案被訴施用第一級、第二級毒品犯行具有實質上一罪之吸收關係，為前開判決確定效力所及，而為免訴之諭知。另敘明被告持有附表二編號1 至編號6 分別所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬，均核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
法 官 孫啓強
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬───────┬──┬─────────┬─────────┐ │編號│物品 │數量│說明 │鑑定報告 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │1 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重17.2434克 │憲兵指揮部106年度 │ │ │ │ │驗餘淨重17.2306克 │安保字第60號鑑定書│ │ │ │ │ │表格編號1（偵三卷 │ │ │ │ │ │第113頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │2 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重17.751克 │高雄醫學大學附設中│ │ │ │ │驗餘淨重17.747克 │和紀念醫院第10704 │ │ │ │ │ │-61號檢驗報告（見 │ │ │ │ │ │原審卷第167 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │3 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重3.4688克 │憲兵指揮部106年度 │ │ │ │ │驗餘淨重3.4573克 │安保字第60號鑑定書│ │ │ │ │ │表格編號3 （見偵三│ │ │ │ │ │卷第113 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │4 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重3.459克 │高雄醫學大學附設中│ │ │ │ │驗餘淨重3.455克 │和紀念醫院第10704 │ │ │ │ │ │-62號檢驗報告（見 │ │ │ │ │ │原審卷第168 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │5 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重3.491克 │高雄醫學大學附設中│ │ │ │ │驗餘淨重3.487克 │和紀念醫院第10704 │ │ │ │ │ │-63號檢驗報告（見 │ │ │ │ │ │訴卷第169頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │6 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重3.5207克 │憲兵指揮部106年度 │ │ │ │ │驗餘淨重3.5070克 │安保字第60號鑑定書│ │ │ │ │ │表格編號6 （見偵三│ │ │ │ │ │卷第113 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │7 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重2.121克 │高雄醫學大學附設中│ │ │ │ │驗餘淨重2.117克 │和紀念醫院第10704 │ │ │ │ │ │-64號檢驗報告（見 │ │ │ │ │ │原審卷第170 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │8 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重0.931克 │高雄醫學大學附設中│ │ │ │ │驗餘淨重0.927克 │和紀念醫院第10704 │ │ │ │ │ │-65號檢驗報告（見 │ │ │ │ │ │訴卷第171頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │9 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重1.1470克 │憲兵指揮部106年度 │ │ │ │ │驗餘淨重1.1369克 │安保字第60號鑑定書│ │ │ │ │ │表格編號9 （見偵三│ │ │ │ │ │卷第113 頁） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │10 │甲基安非他命 │1包 │驗前淨重0.1218克 │憲兵指揮部106年度 │ │ │ │ │驗餘淨重0.1117克 │安保字第60號鑑定書│ │ │ │ │ │（見偵三卷第113 頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │11 │海洛因 │1包 │合計驗前淨重3.95克│法務部調查局濫用藥│ │ │ │ │合計驗餘淨重3.94克│物實驗室調科壹字第│ ├──┼───────┼──┤ │00000000000號鑑定 │ │12 │海洛因 │1包 │ │書（見偵二卷第36頁│ ├──┼───────┼──┼─────────┤） │ │13 │海洛因 │1包 │與附表二編號6所示 │ │ ├──┼───────┼──┤之海洛因合計驗前淨│ │ │14 │海洛因 │1包 │重1.55克，驗餘淨重│ │ │ │ │ │1.53克 │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │15 │電子磅秤 │1台 │ │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │16 │吸食器 │1組 │ │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │17 │裝安非他命拉鍊│1個 │ │ │ │ │袋 │ │ │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │18 │裝海洛因拉鍊袋│1個 │ │ │ ├──┼───────┼──┼─────────┼─────────┤ │19 │分裝袋 │1包 │ │ │ ├──┴───────┴──┴─────────┴─────────┤ │註: 附表一物品之編號均與扣押物品目錄表之編號相同。 │ └─────────────────────────────────┘ 附表二 ┌──┬──────┬──┬──────────┬────────┐ │編號│物品 │數量│說明 │鑑定報告 │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │1 │甲基安非他命│1包 │1、驗前淨重2.1441克 │憲兵指揮部106 年│ │ │ │ │ ，驗餘淨重2.1325 │度安保字第60號鑑│ │ │ │ │ 克。 │定書表格編號11（│ │ │ │ │2、扣押物品目錄表編 │見偵三卷第113 頁│ │ │ │ │ 號3。 │） │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │2 │甲基安非他命│1包 │1、合計驗前淨重0.12 │法務部調查局濫用│ │ │ │ │ 克，驗餘淨重0.10 │藥物實驗室調科壹│ │ │ │ │ 克。 │字第10623006940 │ │ │ │ │2、扣押物品目錄表編 │號鑑定書（見偵二│ │ │ │ │ 號4至編號6，原記 │卷第36頁） │ ├──┼──────┼──┤ 載為海洛因，但鑑 │ │ │3 │甲基安非他命│1包 │ 定後確認為甲基安 │ │ │ │ │ │ 非他命。 │ │ ├──┼──────┼──┤ │ │ │4 │甲基安非他命│1包 │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │5 │甲基安非他命│1包 │1、驗前淨重1.1395克 │憲兵指揮部106 年│ │ │ │ │ ，驗餘淨重1.1275 │度安保字第60號鑑│ │ │ │ │ 克。 │定書表格編號12（│ │ │ │ │2、扣押物品目錄表編 │見偵三卷第113 頁│ │ │ │ │ 號9。 │） │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │6 │海洛因 │1包 │1、與附表一編號13、 │法務部調查局濫用│ │ │ │ │ 14所示之海洛因合 │藥物實驗室調科壹│ │ │ │ │ 計驗前重1.55克， │字第10623006940 │ │ │ │ │ 驗餘淨1.53克。 │號鑑定書（見偵二│ │ │ │ │2、扣押物品目錄表編 │卷第36頁） │ │ │ │ │ 號8。 │ │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │7 │吸食器 │1個 │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │8 │電子磅秤 │1台 │ │ │ ├──┼──────┼──┼──────────┼────────┤ │9 │氟硝西泮藥錠│5顆 │經檢驗含有第三級毒品│憲兵指揮部106 年│ │ │ │ │氟硝西泮成份，驗前淨│度安保字第61號鑑│ │ │ │ │重1.0164克，驗餘淨重│定書（見偵三卷第│ │ │ │ │0.6118克（此部分尚未│101 頁） │ │ │ │ │構成犯罪，應由權責機│ │ │ │ │ │關另行處理）。 │ │ └──┴──────┴──┴──────────┴────────┘ 附表三 ┌───────────────────────────────┐ │通話時間： │ │106年2月17日10時15分（通話時間：1分5秒） │ │ │ │0000000000號（A：陳千惠） │ │0000000000號（B：川仔） │ │ │ │B：喂。 │ │A：要來美濃嗎？ │ │B：一點… │ │A：幾點阿？ │ │B：一點。 │ │A：一點喔？ │ │B：嗯。 │ │A：是你從這裡過來還是我再往佳里去阿？ │ │B：沒啦，我去美濃就好。 │ │A：蛤？ │ │B：過去美濃啦。 │ │A：你要跟我一起去？還是你要到時候… │ │B：一人開一台啦。 │ │A：一人開一台那要在哪裡會合？ │ │B：美濃阿。 │ │A：在美濃會合，我們嗎？ │ │B：嗯，下午要出發再打電話。 │ │A：好阿好阿。 │ └───────────────────────────────┘ 附表四 ┌───────────────────────────────┐ │被告提出錄音光碟之對話內容（勘驗筆錄見訴卷第61頁至第65頁） │ │ │ │某 女：剛才問起你，問我最近有沒有跟你聯絡，我說因為我已經 │ │ 沒有在吸毒了，所以沒跟你連絡。 │ │陳千惠：哪有那麼好運？ │ │某 女：沒有每次都那麼好運的了。 │ │陳千惠：沒有每次都那麼好運的。 │ │某 女：對阿。 │ │陳千惠：是要看我要不要幫你扛，今天如果換做是…事情反過來 │ │ 好了，換成是你，你會幫我扛嗎？ │ │某 女：對啦，你說的都對。 │ │陳千惠：我說，我看朋友還是只有我要幫你扛這個，說真的你自 │ │ 己講對不對？ │ │某 女：這我知道。 │ │陳千惠：要幫我請律師嗎？ │ │某 女：是喔！ │ │陳千惠：你要請律師嗎？ │ │某 女：要打意圖的嗎？ │ │陳千惠：對啊，要打意圖，不是在開玩笑，這事情這麼大…。 │ │某 女：警察有找你嗎？ │ │陳千惠：有啊！怎麼會沒有找我？打電話給你你都沒有給我那個 │ │ …他現在意思是說要叫我找你啦，我就是要問你看那個 │ │ 數量問題到底要怎麼辦，因為筆錄裡面，東西是你的， │ │ 一包一包嘛吼，是不是有多少包，有多重我根本我都不 │ │ 知道，現在要叫我重做筆錄我也不會做，說真的是不是 │ │ 你糖果分成比較多包，號仔（海洛英）是不是三包都沒 │ │ 有分？ │ │某 女：兩包而已。 │ │陳千惠：兩包都沒分，那糖果是不是…？ │ │某 女：四包啦！ │ │陳千惠：四包是分一包一包的嗎？ │ │某 女：一錢一錢啦！ │ │陳千惠：對啦，我筆錄是寫說他問我一包一包是要賣多少，我都 │ │ 跟他說500啦。 │ │某 女：沒啦，你就說你自己要吃的就好，你說你自己要吃的， │ │ 你聽得懂嗎？因為你那天拿三百給我… │ │陳千惠：我知道啊，但那時是為了要保你不被驗尿，你沒印象了 │ │ 嗎？就是這樣阿，那個時候如果我沒有說…，如果害到 │ │ 你，那我會很抱歉。 │ │某 女：我知道。 │ │陳千惠：所以我能扛我就扛起來，他也是跟我說，我也是只有吃 │ │ 的這部份而已，為什麼會去卡到販賣呢？ │ │某 女：對啊，有夠奇怪的，天跟地的差別耶，主要是做筆錄那 │ │ 個，不是來抓我們的那個有沒有… │ │陳千惠：對啊。 │ │某 女：怎麼會辦你意圖呢？ │ │陳千惠：對啊，後來我打電話去問問看，結果一條是十年起跳， │ │ 如果只是幾年我還可以鼻子摸一摸接受，他說我又沒有 │ │ 交，十年以上我打電話去跟承辦人說什麼可以二減。 │ │某 女：什麼是二減？ │ │陳千惠：他的意思是說，我承認有這一件事情就減一半了，交出 │ │ 藥頭就再減一半，就是十年變成五年，五年變成兩年半 │ │ ，是這樣子。現在我跟他們講的時候，他們說沒關係你 │ │ 有二減的機會。之前驗到尿是不是就是施用，這哪有什 │ │ 麼關係，就算再吃第二條我也可以幫你扛，是不是阿？ │ │某 女：這樣就差多了。 │ │陳千惠：就是差有夠多了阿。 │ │某 女：吃為什麼差…主要是剛開始說要辦吃的，為什麼現在變 │ │ 成要辦你意圖？ │ │陳千惠：那時候叫我好好配合，我如果好好配合，他們就不驗你 │ │ 的尿，還有一點就是他們說筆錄作得再好，如果不跟我 │ │ 們配合的話，檢察官都是還是會再改的啦！ │ │某 女：嗯，這都他們的話，都是他們在講的啦。 │ │陳千惠：對啦，那都是他們的話，那是不可能改的，當下我是想 │ │ 說…想說不要再害到你啦。 │ │某 女：我知道啊。 │ │陳千惠：因為你沒來，你是不是回來後你知道我要進去關沒有錢 │ │ ，你拿那些錢給我，我想一想不要跟你收啦。 │ │某 女：沒關係啦，有什麼關係。 │ │陳千惠：我這可能不夠，你明天再來跟我拿，不然我都找不到你 │ │ 的人。 │ │某 女：沒關係。 │ │陳千惠：我找不到你的人，要拿錢還你，我找不到你的人，我丈 │ │ 夫他有拿一筆錢給我了，沒必要跟你拿這些錢，你聽懂 │ │ 嗎？ │ │某 女：沒差啦！ │ │陳千惠：不是沒錢用啦。 │ │某 女：你早晚還是要用到阿。 │ │陳千惠：你說什麼？ │ │某 女：我說你如果跑還是要用到錢阿。 │ │陳千惠：我不要逃耶。 │ │某 女：你要進去嗎？ │ │陳千惠：我要進去，我這兩天就要進去了 │ │某 女：是喔？ │ │陳千惠：嗯，我不要跑了，我是想把錢還你，我不要這樣，你也 │ │ 知道，我不喜歡欠人家錢還是怎樣，我知道雖然你是好 │ │ 意，怕我進去關沒錢，要給我用，但我花起來心裡怪怪 │ │ 的。 │ │某 女：什麼花得怪怪的，就算你進去我還是會寄錢給你阿。 │ │陳千惠：啥？ │ │某 女：你進去我還是會寄錢給你阿，這不是都一樣意思嗎？ │ │陳千惠：是這樣沒錯，可是我就覺得很奇怪。 │ │某 女：不會啦。 │ │陳千惠：就像我現在進去關，如果沒東西可以吃，改天來給我會 │ │ 客，問我有沒有缺東西，我都說沒有，我如果有缺我自 │ │ 己都… │ │某 女：這個我都知道。 │ │陳千惠：我講不出來。 │ │陳千惠：我本身不會去貪那些，貪那些我也不會變有錢。 │ │某 女：我知道你的為人啦。 │ │陳千惠：這兩天等我丈夫拿給我，過幾天我再拿錢給你。 │ │某 女：不用啦。 │ │陳千惠：不要我不要跟你拿那些錢啦。 │ │某 女：你幫我扛那些，我反而覺得過意不去。 │ │陳千惠：他們以為我都找不到你的人。 │ │某 女：我手機都關機，怕再連絡會再吃，所以我都沒吃了，我 │ │ 今天都沒吃了。 │ │某 女：…下禮拜，下禮拜四要報到… │ │陳千惠：我打給你…你都沒有給我… │ │某 女：我都沒開機阿。 │ │陳千惠：那之後要怎麼辦？ │ │某 女：沒關係啦，到時候… │ │陳千惠：我要怎麼找你的人？ │ │某 女：到時候我開機會開起來看看怎樣，然後我再回你。 │ │陳千惠：因為我要進去了，我手機收起來我就不要再用了。 │ │某 女：什麼時候要進去阿？ │ │陳千惠：這兩天就要進去了，我現在找不到你，就你來找我了。 │ │某 女：沒關係啦，不用了。 │ │陳千惠：沒啦，這錢還給你，我不要跟你拿這個。 │ │某 女：沒啦，不用啦。 │ │陳千惠：我跟你說正經的啦。 │ │某 女：沒啦，你這樣我就會更難過而已，你幫我扛這樣，結果 │ │ 我做些什麼，出去我會被說到不能聽的，我出去還要給 │ │ 人家打聽的。 │ └───────────────────────────────┘