最高法院九十六年度台上字第七一０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七一０六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月九日第二審更審判決（九十三年度上更

㈠字第六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第三四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○有下列販賣第二級毒品安非他命之犯行：（一）被告與郭珮甄（經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三年六月確定）基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔，於民國九十年十月二十二日早上八、九時許，由被告命郭珮甄前往宜蘭縣羅東鎮國華國中旁之早餐店，將安非他命一小包（毛重０．三公克）以新台幣（下同）一千元之代價售予綽號「老魔」之姓名年籍不詳成年男子，並由郭珮甄於同年月二十三日下午，將出售安非他命所得之一千元交予被告。

（二）被告於九十年十月間，基於概括之犯意，多次以行動電話（門號：0000000000號）與林文貽（行動電話門號：0000000000號）聯絡之方式，在被告位於宜蘭縣羅東鎮○○路二四三號之住處，將第二級毒品安非他命販賣予林文貽。嗣被告、郭珮甄於同年月二十四日上午八時三十分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路五四八之一號富堡汽車旅館二一八室為警查獲，並扣得安非他命一包（毛重三七公克）、郭珮甄記事簿一本。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪之判決，固非無見。

惟查：（一）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。原判決認：「證人林文貽於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵訊時，所為之供述，並未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結，且林文貽與被告並無刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書、第二項所規定不得令其具結或應告以得拒絕證言之情形，林文貽於偵查中之前開未經具結之供述，自不得採為證據」等語（見原判決第七頁）。就檢察官以被告身分傳喚訊問林文貽，其所為之陳述，逕予排除其證據能力，其採證已難認適法。就林文貽於偵查中所為不利於被告之陳述，何以不足以證明被告犯罪，未說明其理由，併有判決理由不備之違法。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。公訴意旨以被告販賣及持有第二級毒品行為，係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，起訴被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並聲請將扣案之安非他命依法沒收銷燬。原審審理結果認被告被訴販賣第二級毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有第二級毒品部分，加以審判，如持有第二級毒品部分成立犯罪，就販賣第二級毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有第二級毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴。原審就檢察官已起訴之被告涉嫌持有第二級毒品安非他命之事實，未予審判，併有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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