最高法院九十六年度台非字第一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月八日第二審確定判決（九十五年度上訴字第二一四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六二四０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「本件檢察官起訴意旨認：被告甲○○自民國九十四年九月間某日起，向綽號『風雄』之不詳姓名年籍成年男子以不詳價格買進甲基安非他命後，……基於販賣甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，分別以新台幣（下同）三千元、二萬八千元之價格，將不詳重量之甲基安非他命販賣予綽號『林哥』之人，嗣於九十四年十一月十一日上午九時許，員警經長時間監控後，持搜索票前往甲○○位於高雄縣橋頭鄉○○村○○路五十一號之住處查獲，並扣得甲基安非他命二小包（驗前毛重三．六六公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。第一審由台灣高雄地方法院以九十五年度訴字第一七０一號審理，認被告販賣第二級毒品部分犯罪嫌疑不足，而諭知無罪之判決。經檢察官上訴後，由台灣高等法院高雄分院以九十五年度上訴字第二一四九號審理，認無證據證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦無從認定被告係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，故認被告係持有第二級毒品供吸食用，而持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，惟其施用第二級毒品之犯行業經台灣高雄地方法院另案以九十四年度訴字第九二三號判處有期徒刑五月確定，故認本件應為上開施用犯行之確定判決效力所及，原審諭知被告無罪尚有未洽，乃撤銷第一審判決而改判被告被訴販賣第二級毒品部分免訴，固非無見。惟查被告涉嫌販賣第二級毒品之犯行，與另案施用第二級毒品之犯行（經判刑五月確定）並無結合犯或集合犯或接續犯或吸收犯等一罪之關係，被告另案施用第二級毒品之犯行，經判決確定之既判力，自不及於販賣第二級毒品之犯行，販賣第二級毒品罪，如不能證明，應為無罪之判決而非免訴之判決。又販賣第二級毒品，既不能證明犯罪，即與持有第二級毒品之犯行，無吸收犯之關係，原審諭知被告被訴販賣第二級毒品部分免訴，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又實質上一罪之刑罰權為單一，故其犯罪事實之一部如經判決有罪確定，其既判力自及於全部，其他部分如經起訴，僅應從程序上諭知免訴之判決，毋庸再從實體上為有罪或無罪之判決，此為刑事訴訟法第三百零二條第一款所定一事不再理原則所當然。又依同法第二百六十七條、第二百六十八條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（本院五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議㈨參照）。經查本件檢察官以被告甲○○自九十四年九月間某日起，先向綽號「風雄」之成年男子買進第二級毒品甲基安非他命後，除供自己施用外，另基於販賣甲基安非他命之犯意，於不詳時、地，以二萬八千元之價格，將不詳重量之甲基安非他命販賣予綽號「林哥」之人，嗣於九十四年十一月十一日上午九時許，經警前往被告位於高雄縣橋頭鄉○○村○○路五十一號之住處搜索而查獲，並扣得甲基安非他命二小包、帳冊等物等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌提起公訴，雖起訴書之「證據及所犯法條」欄未記載被告另涉有同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌，惟依上開起訴事實觀之，起訴範圍自包括販賣及持有二部分。嗣第一審經審理結果，以查無積極證據足認被告確有公訴人所指之上開販賣犯行，判決諭知被告無罪（判決主文為「其他被訴部分無罪」，亦即對販賣及持有部分均為無罪之諭知，至被告另涉犯販賣第一級毒品犯行部分則經判刑確定）。第一審檢察官不服上開無罪部分之判決提起第二審上訴，原判決雖仍認不能證明被告涉有販賣甲基安非他命犯行，並認「被告被訴販賣罪名中所包括之持有第二級毒品甲基安非他命行為，事實上應屬被告所持有而供己施用之範疇」，但以被告另自九十四年十一月初某日起至九十五年一月十四日止，連續多次施用甲基安非他命之犯行，業經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第九二三號刑事判決判處有期徒刑五月，並於九十五年九月十一日確定在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書在卷可稽，本件被告被訴持有甲基安非他命部分之行為，屬其上開施用而持有甲基安非他命犯行之範疇，與前述已判決確定之施用甲基安非他命犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，應為其施用甲基安非他命犯行之確定判決效力所及，則依前揭說明，原審自應就被告被訴涉嫌販賣甲基安非他命及持有甲基安非他命二部分，分別於主文內諭知無罪及免訴之判決，始為適法。乃原審不察，竟撤銷第一審關於此部分之判決後，改判諭知被告被訴販賣第二級毒品部分免訴（依原判決本旨，亦係對販賣及持有部分均為免訴之諭知），其關於販賣第二級毒品部分之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於諭知被告被訴涉嫌販賣第二級毒品免訴部分撤銷，就該撤銷部分改判諭知無罪，以資救濟。至原判決就被告被訴持有第二級毒品判決免訴部分，依上開說明，並無違誤，且不在本件非常上訴範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ