臺灣新北地方法院108年度訴字第277號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第277號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

呂理銘

選任辯護人

王健珉律師（法律扶助律師）

被告

陳士家

選任辯護人

周建才律師（法律扶助律師）

被告

林益民

選任辯護人

吳讚鵬律師（法律扶助律師）

被告

林杰誼

選任辯護人

高嘉甫律師（法律扶助律師）

被告

沈煜峰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6954號、107 年度偵字第18366 號、108 年度偵緝字第496 號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂理銘、陳士家均明知硝甲西泮（Nimetazepam ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，呂理銘竟單獨或與陳士家共同為下列行為：

㈠呂理銘意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號連結網際網路，透過通訊軟體Wechat（微信），以暱稱「傳說中的點」與黃子睿聯繫交易毒品事宜，而分別於附表一編號1 至4 所示之時間、地點，合意以附表一編號1 至4 所載之數量、價格，販賣含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包予黃子睿共4 次，並由黃子睿指示陳士家至約定地點向呂理銘拿取毒品而完成交易。

㈡呂理銘意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年2 月25日某時許，在陳士家、黃子睿與林益民合資承租之新北市○○區○○路000 號5 樓住處（下稱本案房屋）內，以上開行動電話連結至網際網路，透過通訊軟體微信，以暱稱「傳說中的點」，在微信聊天室內張貼「代po大量百鈔硬幣貢丸湯海綿寶寶黃火鍋料限量海豚進口玫瑰花全限批發…雙北」等暗示販賣毒品之訊息。嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現前揭訊息，察覺有異，遂以化名與呂理銘聯繫，假意欲向其購買毒品，而與呂理銘達成以新臺幣（下同）3,500元之價格，購買含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包之合意。因呂理銘未攜帶毒品，遂詢問人在本案房屋內之陳士家可否協助提供毒品並送交，陳士家即基於與呂理銘共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，從其所持有之毒品中取出如附表二所示之咖啡包5 包，連同其持以與呂理銘聯繫販賣毒品事宜之行動電話（iPhone6 廠牌，含門號0000000000號SIM 卡1 張）攜至本案房屋1 樓前，與喬裝成買家之員警見面交易，並將如附表二所示之毒品交付與員警，欲向員警收取價金之際，經員警表明身分，當場逮捕陳士家，致未成交而不遂，並扣得上開毒品及行動電話，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查本判決以下援引之被告呂理銘、陳士家以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

㈠事實欄一、（一）部份：上揭犯罪事實，業據被告呂理銘於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告黃子睿於偵查中、陳士家於偵查及本院審理時之供述與證述大致相符（見107 年度偵字第6954號卷二【下稱偵卷二】第187 頁反面、第114 至115 頁，本院108 年度訴字第277 號卷一【下稱本院卷一】第421 頁），且有被告呂理銘與同案被告黃子睿間107 年1 月13日（附表一編號1 部分）、107 年1 月14日（附表一編號2 部分）、107 年1 月16日至17日（附表一編號3 部分）、107 年1 月22日（附表一編號4 部分）之微信對話紀錄翻拍照片在卷為憑（參107 年度偵字第6954號卷四【下稱偵卷四】第40頁反面至43頁反面、第44頁反面至47頁、第50至54頁、第60頁反面至61頁反面），足認被告呂理銘具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

㈡事實欄二部分：訊據被告呂理銘、陳士家對此部分犯行均供認無訛，並經證人即共同被告陳士家、呂理銘分別證述在卷（見107 年度偵字第6954號卷一【下稱偵卷一】第136 至138 頁、第206 至207 頁，偵卷二第5 頁正、反面、第7 頁、第90頁反面、第91頁反面），且有被告呂理銘在微信群組聊天室刊登之上開廣告、被告呂理銘與員警及被告陳士家間之微信對話紀錄翻拍照片與對話譯文、扣案如附表二所示之毒品咖啡包及被告陳士家持以與被告呂理銘聯繫販賣毒品事宜之行動電話照片、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（被告陳士家）、內政部警政署刑事警察局107 年4 月20日刑鑑字第1070021187號鑑定書各1 份附卷可稽（見偵卷一第13至18頁、第46至50頁、第66至70頁，107 年度偵字第18366 號卷【下稱偵卷六】第173 頁），復有扣案如附表二所示之物及被告呂理銘、陳士家持用之上開行動電話可證，足見被告呂理銘、陳士家前開出於任意性之自白確與實情吻合，堪予採信。

㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件雖無被告呂理銘、陳士家買入或取得各該毒品之進價，以及各次販出之銷價間差額之具體事證，然被告呂理銘於附表一編號1 至4所載時地，出面交付毒品與陳士家（由陳士家再轉交黃子睿），交易期間各次毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告呂理銘冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？另如事實

一、㈡所示犯行，員警僅係被告呂理銘透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，被告陳士家復自承於案發時僅與被告呂理銘相識約2 個月（見偵卷一第36頁），足見兩人交情不深，苟非確有利益可圖，被告呂理銘、陳士家當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；益徵被告呂理銘如附表一編號1 至4 即與被告陳士家如事實欄一、㈡所載販賣毒品之行為，確皆有牟取不法利益之意圖，灼然甚明。

㈣綜上所述，被告呂理銘、陳士家均係基於營利之意思而為前揭販賣第三級毒品（未遂）之犯行，事證已臻明確，皆應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名與罪數：核被告呂理銘就附表一編號1 至4 所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告呂理銘、陳士家就事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又本件並無證據證明被告呂理銘、陳士家於為上開各次販賣行為時所持有之咖啡包含第三級毒品純質淨重有逾20公克之情形，是其等於為各該販賣行為時之持有行為，尚無成立犯罪之餘地，自與販賣第三級毒品之犯罪間無高、低度行為之吸收關係。再被告呂理銘所犯上開4 次販賣第三級毒品罪及1 次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告呂理銘、陳士家就就事實欄一、㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由：

⒈刑法第47條第1 項：被告呂理銘前因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第433 號判處有期徒刑6 月確定，於106 年7 月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並參酌被告呂理銘前有持有第三級毒品之前科，經判處罪刑並執行後，仍不思澈底戒絕毒品，反再次沾染毒品，顯見其刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，故皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉刑法第25條第2 項：被告呂理銘、陳士家已著手於販賣如附表二所示毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其等犯罪情節，均依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告呂理銘、陳士家於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品既、未遂或未遂之犯行（參偵卷一第27至28頁、第206頁，偵卷二第5頁正、反面、第109頁反面至110頁、第73頁反面至74頁、第90頁反面，107年度偵字第18366號卷第60至65頁，本院卷一第421頁、第525至526頁，本院卷二第507至508頁），應認被告呂理銘如事實欄一、㈠㈡及被告陳士家如事實欄一、㈡所載犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其等之刑，被告呂理銘並與上開加重（刑法第47條第1項）及減輕事由（刑法第25條第2項）依法先加而後遞減之；被告陳士家則依法（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項）遞減之。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告陳士家於為警逮捕時，供出其於事實欄一、㈡所載時地，係與同案被告呂理銘共同販賣第三級毒品，並帶同員警至本案房屋查獲被告呂理銘等情，有被告陳士家107 年2 月25日、同年月26日警詢筆錄、同年月27日、107 年3 月30日偵訊筆錄，及被告呂理銘107 年3 月31日、同年6 月14日、6 月20日偵訊筆錄、107 年4月23日聲請延長羈押訊問筆錄各1 份可參（見偵卷一第26至36頁反面、第136 至138 頁、第206 至207 頁，偵卷二第5 頁正、反面、第73頁反面至74頁、第90頁反面、第101 頁正、反面，偵卷六第65至66頁），足認被告陳士家確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即被告呂理銘之事實，故就其如事實欄一、㈡所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，並與上開減輕事由（刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項）依法更遞減之。

⒌刑法第59條：至被告陳士家之辯護人固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告陳士家對此自不能諉為不知，而其如順利將扣案毒品出售，將造成該等毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告陳士家個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告陳士家所犯販賣第三、毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告陳士家所涉販賣第三級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。

㈢量刑：爰以被告呂理銘、陳士家之責任為基礎，審酌其等明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其等之素行（見卷附被告呂理銘、陳士家之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院108 年度訴字第277 號卷二【下稱本院卷二】第508 至509 頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡、就事實欄一、㈡所載犯行之犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，及於犯後均坦承犯行，良有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併綜合斟酌被告呂理銘各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等情況，定其應執行之刑，以示處罰。

㈣沒收：

⒈按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之。查扣案如附表二所示含有第三級毒品成分之咖啡包，係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告呂理銘、陳士家所犯如事實欄一、㈡所載犯行之主文項下諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。

⒉被告呂理銘如附表一編號1 至4 所載各次販賣第三級毒品實際所獲對價，屬因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各次宣告販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人陳士家於偵查中及本院準備程序時雖陳稱被告呂理銘每次均係以1 包400 元之代價販售100 包之咖啡包云云（見偵卷二第114 至115 頁，本院卷一第421 頁），然依被告呂理銘與同案被告黃子睿間之微信對話內容顯示，被告呂理銘實際上係以29,000元（附表一編號1 、2 部分）或31,000元（附表一編號3 、4 ）之價格販賣含第三級毒品成分之咖啡包與被告黃子睿（參偵卷四第40頁反面至43頁反面、第44頁反面至47頁、第50至54頁、第60頁反面至61頁反面），附此敘明。

⒊另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。本件扣案之iPhone廠牌行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張），各係供被告呂理銘（事實欄一、㈠㈡部分）、陳士家（事實欄一、㈡部分）作為本案販賣第三級毒品聯繫所用，有被告呂理銘與同案被告黃子睿間、被告呂理銘與員警及被告陳士家間之微信對話紀錄翻拍照片在卷為憑（參偵卷四第40頁反面至43頁反面、第44頁反面至47頁、第50至54頁、第60頁反面至61頁反面，偵卷一第61至62頁、第65頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告呂理銘如事實欄一、㈠㈡所示犯行及被告陳士家所為販賣第三級毒品未遂罪之主文項下分別諭知沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略謂：

㈠被告呂理銘明知含有各類第三級毒品成分之咖啡包，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，除於附表一所載之時間、地點，販賣如附表一所示含第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包與同案被告黃子睿外，另於106 年12月至107 年1 月間之不詳時間，在不詳地點，持上開行動電話連結網際網路後，使用通訊軟體微信，以暱稱「傳說中的點」與同案被告黃子睿聯繫，議定出售毒品之數量與價金後，以每次100 包、售價28,000元至33,000元不等之價格，將含有第三級毒品成分之咖啡包出售與同案被告黃子睿共3 次。因認被告呂理銘此部分亦均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

㈡被告林益民、陳士家（綽號「小胖」）、林杰誼（綽號「阿寶」、「寶哥」）與同案被告黃子睿（綽號「小咘」）、陳益萱（綽號「草莓」，與黃子睿涉嫌販賣第二、三級毒品未遂部分，皆由本院通緝中）、沈煜峰（綽號「沈峰」，已於108 年11月5 日死亡，由本院另為不受理判決），均明知含有毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三級毒品成分之物品，依法不得販賣，竟仍以附表八所示方式達成共同販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡與分工，而自107 年1 月3 日起，由被告林益民、陳士家與同案被告黃子睿共同合資承租本案房屋，據為藏放毒品、躲避警方查緝之生活處所，以此方式共組販毒集團後，即由被告陳士家、林益民與同案被告黃子睿各向呂理銘及其他真實姓名年籍不詳之上游毒品賣家陸續購入附表三至五所示毒品，而著手於販賣第二、三級毒品之行為，並伺機販賣牟利。惟在尚未賣出之前，即因被告陳士家如事實欄一、㈡所載行為而為警查獲。因認被告林益民、陳士家、林杰誼俱涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號刑事判例參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號刑事判例參照）。

三、被告呂理銘被訴販賣第三級毒品未遂部分：公訴人認定被告呂理銘涉有前揭販賣第三級毒品罪嫌，主要係以：㈠被告呂理銘之供述；㈡證人即共同被告黃子睿、陳士家於偵查中之證述；㈢被告呂理銘、黃子睿間之微信對話紀錄翻拍照片，為其論據。經查：

㈠被告呂理銘於偵訊時固供陳：我不記得賣毒咖啡包給黃子睿的次數，但我確實有賣過，毒咖啡包的成分我想應該是三級毒品；我都是100 包100 包這樣賣，1 次大約4 萬元，黃子睿後來還有欠我錢（見偵卷二第109 頁反面至110 頁）；於本院準備程序時供稱：我是從107 年1 月才開始販賣毒咖啡包給黃子睿，我賣過很多次，但詳細次數我忘記了，我1 次販賣100 包，價格從2 萬多元到3 萬多元不等，1 包的重量我不清楚，包裝是金色的，原本的包裝上有海豚圖案，後來好像沒有了；我賣給黃子睿的毒咖啡包跟起訴書犯罪事實欄

一、㈢（即本案判決書事實欄一、㈡部分）賣給員警的毒咖啡包是一樣的云云（見本院卷一第525 至526 頁），然其對於販賣含第三級毒品成分之咖啡包與同案被告黃子睿之確切時間、地點、次數等重要事項，均無法清楚交待，是否能以其上開自白，認定其有公訴人所指前述犯行，顯非無疑。

㈡又證人黃子睿於偵查中雖證述：呂理銘有賣第三級毒品咖啡包給我，每次至少100 包，就是他賣給我們，看我們自己要怎麼使用，我有跟他買過很多次，我想應該超過7 、8 次，100 包我記得是3,3000元或2,8000元，就是貼海豚貼圖的那種；不一定是透過陳士家，有時我自己去拿，有時是陳士家去拿云云（見107 年度偵字第6954號卷二第187 頁反面）。證人陳士家於偵訊時亦證稱：大約於106 年12月至107 年1月間，我有向呂理銘進貨約7 、8 次，我每次會和他買100包毒咖啡包，這些毒咖啡包是金色外包裝，上面有海豚圖案，100 包要給呂理銘4 萬元；這些毒咖啡包的具體毒品成分我不清楚，呂理銘跟我說是第三級毒品，因為當時「海豚」這種毒品還蠻流行的，呂理銘說他那裡有；事實上應該是黃子睿跟呂理銘拿，錢也是黃子睿出，如果我客戶有要買，我再跟黃子睿拿，賣到的錢再回帳給黃子睿云云（見偵卷二第114 至115 頁）；於本院準備程序時陳稱：我在偵查中說至少有跟呂理銘拿過7 、8 次的毒咖啡包，每次大約100 包，上述的毒咖啡包外觀是金色的，上面有海豚的圖案，跟警察在本案房屋查獲黃子睿持有的金色毒品毒咖啡包是一樣的，就是我去向呂理銘拿來的，但詳細時間我不記得了，最後一次是本案被查獲的前兩、三天；我跟呂理銘拿毒咖啡包1 包400 元，拿100 包每包的價格還是一樣；我去向呂理銘拿時並未另外跟呂理銘聯繫，我都是和黃子睿聯絡，再由黃子睿用微信與呂理銘聯繫；我向呂理銘拿毒咖啡包的地點在桃園桃鶯路還是鶯桃路的某處萊爾富旁的停車場，7 次都是約在一樣的地點，我只有拿走毒咖啡包，錢的部分是黃子睿跟呂理銘自己處理云云（見本院卷一第421 頁）。惟證人黃子睿無法指明向被告呂理銘購買第三級毒品咖啡包之各次時間、地點，而證人陳士家亦未能具體供出跟被告呂理銘拿取毒品之時間。參以刑法業經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪（最高法院100 年度台上字第949 號刑事判決意旨參照）。本件並未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，除購買毒品者即證人黃子睿與代為取貨之證人陳士家有片面陳述向被告呂理銘購買毒品外，別無其他證人，而檢察官起訴被告呂理銘各次販賣毒品均單獨成罪，並以被告呂理銘、黃子睿間之微信對話紀錄作為補強證據，然就各該對話內容係指涉何一次毒品交易，俱未指明，經本院於108 年5 月16日當庭命檢察官補正被告呂理銘各次販賣毒品之時間、地點、價格、重量及標的（起訴書僅記載含有各類第三級毒品成分之咖啡包，未載明係何種第三級毒品），檢察官始於108 年7 月9 日以108年度蒞字第14961 號補充理由書補充更正被告呂理銘如附表一所示之4 次販賣毒品犯行，對其餘3 次毒品交易之時間、地點、金額、種類及數量等項，仍付之闕如。從而，自難以被告、證人黃子睿、陳士家上開籠統、無法確認犯罪時間、地點之自白或供（證）述，而為不利於被告呂理銘之認定。

四、被告林益民、陳士家、林杰誼被訴共同販賣第二、三級毒品未遂部分：公訴人認定被告林益民、陳士家、林杰誼涉有上開販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，無非係以：㈠被告林益民、陳士家之供述；㈡證人即共同被告呂理銘、黃子睿、陳士家、沈煜峰、陳益萱於偵查中之證述；㈢同案被告黃子睿與被告林益民、林杰誼間之微信對話紀錄翻拍照片；㈣被告陳士家、沈煜峰、黃子睿簽名之臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表；㈤扣案如附表三、四、五所示之毒品及附表六所列之封口機、攪拌器、分裝袋等物，為其依據。訊據被告林益民、林杰誼均堅詞否認有何販賣第二、三級毒品未遂之犯行。被告林益民辯稱：我沒有參與該販賣行為，毒品是在黃子睿房間我不知道，我自己房間內的毒品持有跟吸食部分我有承認，我並未與黃子睿共同販賣毒品，我也告訴過黃子睿很多次不要販毒，因為刑責很重等語。被告林杰誼則以：黃子睿有叫我幫他收錢，因為黃子睿欠我錢，我向黃子睿要錢，他就告訴我去跟誰收錢，我收到錢後便把黃子睿欠我的部分拿走，剩下的錢我是存到黃子睿指定的帳戶，我總共收了兩次錢，但都是在同一天內等語置辯。經查：

㈠被告陳士家、林益民部分：

⒈本件員警於事實欄一、㈡所載時地查獲被告陳士家後，經被告陳士家帶同警方至本案房屋，徵得被告林益民同意後進行搜索，分別在附表三至六所示地點，扣得如附表三至六所列之物等情，業經被告林益民、陳士家，及共同被告沈煜峰、黃子睿、陳益萱，與證人呂理銘、蔡詠甯等人分別供認或證述在卷（見偵卷一第8頁正、反面、第36頁反面至39頁、第72至77頁、第84至89頁、第110至116頁、第193至194頁，偵卷二第37至38頁、第186頁正、反面、），並有被告林益民之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（見偵卷一第90至102頁），且有附表三至六所示之物扣案為證。又上開扣案如附表三至五所示之物經送臺北市政府警察局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、交通部民用航空局航空醫務中心及法務部調查局鑑定結果，各檢出含有如附表三至五所載第二、三級毒品成分乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年3月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、第0000000號、第0000000Q號、107年3月31日航藥鑑字第0000000號、第0000000號、第0000000 Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第113、第114號鑑定書、刑事警察局107年4月3日刑鑑字第1070021025號、107年4月16日刑鑑字第1070019738號、107年4月20日刑鑑字第1070021187號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月19日調科壹字第10723006370號鑑定書各1份可參（見偵卷三第15頁反面至18頁、第21至27頁反面、第30頁正、反面、第32頁、第172頁、偵卷六第173頁、第175至177頁），是上情固可認定。

⒉按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

⒊本件被告陳士家、林益民遭查獲分別持有如附表三、五所示之第二、三級毒品乙情，固如前述，惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。查被告陳士家、林益民經警採集之尿液經送鑑結果，被告陳士家呈一粒眠代謝物、安非他命、甲基安非他命與愷他命陽性反應；被告林益民則檢出安非他命、甲基安非他命與愷他命陽性反應一節（被告林益民所犯施用第二級毒品罪，業經本院以107 年度簡字第4855號判處有期徒刑5 月，上訴後由本院以108 年度簡上字第128 號判決駁回上訴確定），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：122421、122425）各2 份可參（見偵卷三第5 至6 頁、第11至12頁），且被告陳士家於警詢及偵查中供稱：在我房間查獲之K 盤、愷他命4 包是我所有供我吸食愷他命所用；我有施用愷他命，我將愷他命放置K 盤上研磨，徒手磨成粉狀後，再將愷他命粉末置入香菸內，以吸食香菸方式施用愷他命；我最後一次是於107 年2 月25日17時許在新北市○○區○○路000 號5 樓施用等語（見偵卷六第66至67頁、第72頁；偵卷一第137 頁）；被告林益民於本院準備程序時則供認：我承認自己房間內的毒品持有跟吸食部分等語（見本院卷一第421 頁），佐以證人蔡詠甯於108 年12月4 日本院審理時證稱：我於107 年1 月3 日到107 年2 月25日間有與林益民居住在本案房屋，那時我們剛交往沒多久，就我所知，林益民有在施用安非他命、愷他命、咖啡包及搖頭丸等語（見本院卷二第180 至183 頁）；證人呂理銘於同日亦證述：我知道林益民有施用安非他命，其他我不知道等語（見本院卷二第195 頁）；證人陳士家於該日復結稱：我知道林益民有施用毒品，種類有安非他命、愷他命等語（見本院卷二第173 至174 頁）。再參以被告陳士家前曾因施用第二級毒品甲基安非他命而經法院裁定送觀察、勒戒，被告林益民前亦有多次施用第二級毒品之前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，足見被告陳士家、林益民確有施用第二、三級毒品之惡習。復衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。被告陳士家、林益民既有施用第二、三級毒品之習慣，其等為維持確保個人長期施用毒品之需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備將來自己施用，並無明顯悖於常情之處。從而，被告陳士家、林益民辯稱扣案毒品係供己施用等語，尚非全然無稽。

⒋又本案雖經警同時扣得表六編號1 至4 所示之封口機、電子磅秤、分裝袋等物，然被告陳士家供稱封口機、電子磅秤均非其所有，分裝袋係其先前販賣愷他命所使用等語（見偵卷六第66至67頁，偵卷一第137 頁，偵卷二第6 頁），且電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以盛裝、分裝毒品，俾便施用，均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，不能逕予排除前揭扣案物係被告陳士家用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，故上開扣案物與被告陳士家是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告陳士家確有販賣營利之意圖。另檢察官固以：觀諸被告林益民與同案被告黃子睿間之微信對話紀錄，黃子睿於106 年12月7 日曾向被告林益民表示：「我要換口味了」、「改伯朗配銀」、「料可以進一次硬的那批玩玩，有人還蠻愛的」（見偵卷五第21頁反面) ，且被告黃子睿於偵查中供稱：所謂的「料」係指毒咖啡包的原料等語（見偵卷二第187 頁）；又於106 年12月9 日詢問被告林益民：「對了哥，找得到真的有感覺的正C 或正P 嗎？上次真的被打槍打爆了」、「找得到的話來個50/100吧、「有沒有包裝都沒關係，主要是有感覺就好，越飄越好」、「還是有人在問，但不要上次那組」（見偵卷五第27頁）；再於106 年12月14日詢問被告林益民：「哥，以後的帳跟誰收資源跟誰配？」、「阿還有，菸哪時來呢…」，被告林益民答稱：「我在努力了」（見偵卷五第39頁反面）；復於106 年12月15日傳訊息予被告林益民稱：「哥，我目前缺料（原本的跟硬ㄍㄧㄥ的都可以）…正橘嗨『50 0/1000 』、彩虹菸『幫忙找找一包』…正C 梅或正P 梅，強度要夠」（見偵卷五第41頁反面）、「這批料，打0.4 ，很多人說無感」（見偵卷五第42頁反面）；於106 年12月17日詢問被告林益民：「哥，這批梅片不用退，要回多少」（見偵卷五第46頁反面），據此主張同案被告黃子睿有向被告林益民調取毒品貨源之情事。惟前述對話內容係發生於106 年12月7 日至同年月17日間，距被告林益民於107 年2 月25日遭查獲持有如附表五所示第二、三級毒品之時點已相隔兩個月之久，能否以之證明被告林益民係基於販賣營利之意圖而販入附表五所示毒品，顯屬有疑；況依其等之對話內容，所謂「伯朗配銀」、「正C 」、「正P 」、「菸」、「正橘嗨」、「彩虹菸」、「正C 梅」、「正P 梅」、「梅片」究係指稱扣案如附表五所載之何種毒品，未見檢察官為任何舉證或說明，自難遽認其等所指即為附表五所示之第二、三級毒品。

⒌此外，檢察官並未對被告陳士家、林益民究係如何基於販賣毒品之犯意，販入扣案如附表三、五所示之第二、三級毒品，或有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等），提出具體之證據（例如：證人之指認、監聽錄音、明確之交易帳冊），證明被告陳士家、林益民係意圖販賣而「販入」如附表三、五所示之毒品，且就被告陳士家、林益民原先購買毒品之目的為何？是否因營利之目的而販入？若否，其等販入毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其等意念改變之原因為何？亦未為任何舉證說明，是依檢察官所提出之證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告陳士家、林益民各持有如附表三、五所示毒品，及在被告陳士家之房間內扣得如附表六編號1 至4 所載之物，逕認其等主觀上有販賣營利之意圖。故依「罪證有疑，利於被告」之原則，尚難認被告陳士家、林益民係基於營利之意圖而販入如附表編號三、五所示之第二、三級毒品，或有意圖營利而賣出之行為，自不能對其等以販賣第二、三級毒品未遂之罪相繩。

㈡被告林杰誼部分：

⒈證人呂理銘於107 年3 月31日警詢時雖陳稱：我有見過黃子睿叫林杰誼去送過毒品給不特定人（見偵卷二第12頁反面）；於107 年7 月23日偵訊時證稱：林杰誼他應該是負責幫黃子睿跑腿，我只知道他有幫黃子睿跑腿，有時候他們會要我幫林杰誼叫計程車云云（見偵卷二第110 頁）；然其於本院審理時結稱：黃子睿都自己送毒品比較多，叫其他人我就不知道了；黃子睿有叫林杰誼出去，可是我不清楚是不是送毒品；在偵查中我只是說應該，因為我不確定，由於黃子睿有時會叫我幫林杰誼叫計程車，就這樣而已，黃子睿就只是叫林杰誼去辦事，是不是送毒品那是我自己猜的；黃子睿請林杰誼跑腿的過程我沒有參與，就偶爾會幫忙叫個計程車；我在警詢時稱「黃子睿叫林杰誼去送過毒品給不特定人」只是猜測，因為他會叫陳士家去，所以我以為他可能也會叫林杰誼去云云（見本院卷二第201 至206 頁），是證人呂理銘固曾見聞黃子睿指示被告林杰誼跑腿，且其有幫忙叫計程車，惟其並無法確定被告林杰誼是否係為黃子睿送交毒品，尚難以其證言執為不利於被告林杰誼之論據。又證人即共同被告沈煜峰於107 年6月8 日偵查中陳稱：黃子睿會在微信支援版裡張貼販毒的訊息等客人和他聯繫，他再讓林杰誼和陳士家幫他去送，或是讓客人自己來拿云云（見偵卷二第85頁）。證人即共同被告陳士家於107 年10月4 日偵訊時亦證述：林杰誼有在幫黃子睿送毒品，那次我有看見林杰誼要出門，黃子睿就請林杰誼順便幫他拿過去，這好像是107 年年初1 至2月間的事云云（見偵卷二第164 頁），然其等對被告林杰誼運送毒品之種類為何？是否與扣案如附表四所示毒品有關？均未能充分、詳細指明，同不足據以認定被告林杰誼有與被告黃子睿共同販賣如附表四所示第二、三級毒品未遂之事實。

⒉再觀諸被告林杰誼、黃子睿間之微信對話紀錄，被告黃子睿確曾多次傳送地址要求被告林杰誼幫忙送交某物與某人，並將取得款項全額或於扣除跑腿費後餘額存入其指定帳戶（見偵卷四第196 頁反面至209 頁反面），惟縱認被告林杰誼為被告黃子睿送交之物為毒品，且所收取之款項係毒品買賣之價金，然依其對話內容，如何判斷係與買賣如附表四所示毒品有關？況各該次毒品既已交付，復已取得價金，犯罪即屬既遂，相關對話紀錄核屬各該次販賣毒品既遂犯行之證據，無從以之遽認本件扣案毒品必係被告黃子睿意圖販賣營利而販入，且被告黃子睿如欲販賣毒品與不特定人，依證人呂理銘、沈煜峰上開證述，有可能係被告黃子睿親自送貨，或交付被告陳士家、林杰誼運送，或由購毒者自行前來取貨（見本院卷二第201 至206 頁，偵卷二第85頁）；被告黃子睿於偵訊時亦證稱：我自己也會幫忙送貨等語（見偵卷二第187 頁反面），足見各次販賣毒品之交易，未必皆由被告林杰誼擔任送貨之角色，故尚難以被告林杰誼曾為被告黃子睿運送毒品，逕認其就扣案如附表四所示毒品，與被告黃子睿間有共同販賣以牟利之犯意聯絡。

五、綜上，檢察官所舉證據均不足以證明被告呂理銘於106 年12月至107 年1 月間，除曾於附表一所載之時間、地點，販賣含第三級毒品成分之咖啡包與同案被告黃子睿外，有另行販賣相同毒品與黃子睿共3 次，及被告林益民、陳士家係基於營利之意圖而各販入附表三、五所示之毒品，與被告林杰誼就附表四所列毒品有與被告黃子睿共同販賣之犯意聯絡，亦無證據證明被告林益民等人已向外求售或供買方看貨或與之議價之情形下，自不能謂其等已著手販賣毒品行為，尚難認被告呂理銘、林益民、陳士家、林杰誼有公訴意旨所指前開販賣第三級毒品或販賣第二、三級毒品未遂犯行，揆諸前開法條及判例要旨，既不能證明被告呂理銘、林益民、陳士家、林杰誼此部分犯罪，自均應為無罪之諭知。另就被告陳士家、林益民前揭購入如附表三編號3 至4 、附表五編號1 、2 、4 所示第二級毒品而持有之犯行（無證據證明被告陳士家、林益民持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上）分別另為不受理、免訴判決之諭知（詳後述）。

丙、不受理部分：

一、被告陳士家部分：

㈠按曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。另按同一案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，應為免訴之判決。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。行為人為自己施用而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其非法持有毒品之基本社會事實同一，僅內在犯意不同（此情形與傷害、殺人未遂之關係類似），故被訴意圖販賣而持有毒品，經調查結果，如不能證明有販賣意圖，而其持有毒品倘為施用毒品有罪確定判決效力所及者，固應就該被訴事實，全部諭知免訴之判決。但販賣毒品基本社會事實之範圍，大於持有毒品之基本社會事實，其被訴販賣毒品、持有毒品，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，即無一部與全部之關係，其判決主文，應分別諭知，最高法院100 年度台上字第1090號判決意旨復同此。

㈡經查，被告陳士家被訴販賣第二、三級毒品未遂部分應諭知無罪，業經本院論述如上；然檢察官在起訴書犯罪事實欄一、㈡內，既已載明被告陳士家自107 年1 月3 日起，向呂理銘及其他真實姓名年籍不詳之上游毒品賣家陸續購入如附表三編號3 、4 所示第二級毒品後，藏放在本案房屋內。嗣於事實欄一、㈡所載時地為警查獲，並扣得上開毒品等節，應認被告陳士家持有該批毒品犯行同在本件檢察官起訴範圍內。又被告陳士家於107 年2 月26日經警採尿送驗結果，呈一粒眠代謝物、安非他命、甲基安非他命與愷他命陽性反應乙情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：122421號）各1 份可參（見偵卷三第5 至6 頁），而上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；其檢驗方法係以『氣相層析儀』先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用『質譜儀』為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。另甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（即96小時），亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函示明確。是被告陳士家前揭經員警所採集之尿液中既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，則其在為員警採尿時起回溯96小時內之某時許，至少有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，應堪認定。

㈢再被告陳士家前因另案施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以107 年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒，自107 年4 月2 日執行觀察、勒戒，於107 年5 月10日因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，經臺灣士林地方檢察署檢察官於107 年5 月10日以107 年度毒偵緝字第103 號、第104 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是被告陳士家於107 年2 月26日為警採尿時起回溯96小時內之某時許施用第二級毒品之犯行，既係於上開觀察、勒戒執行前所為，應為前揭觀察、勒戒及不起訴處分效力所及。又施用毒品之犯罪行為人施用前後持有毒品之行為，屬低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪。且對於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就持有毒品行為另為訴追。此係因行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定。亦即行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分之內涵實已包括持有之行為。而本件扣案如附表三編號3、4所示第二級毒品既僅能認係被告陳士家施用而剩餘者，則被告陳士家持有上開第二級毒品之行為，即應為其前案施用第二級毒品犯行所吸收，而為前案不起訴處分效力之所及，公訴人再行提起本件訴訟，核其起訴於法顯有未合，且被告陳士家被訴販賣第二、三級毒品未遂部分業經本院為無罪諭知，亦與持有犯行無一部與全部之關係，揆諸前開說明，自應由本院就被告陳士家持有第二級毒品部分另為公訴不受理之諭知。

二、被告沈煜峰部分：

㈠公訴意旨略以：被告沈煜峰（綽號「沈峰」）與同案被告林益民、黃子睿（綽號「小咘」）、陳益萱（綽號「草莓」）、陳士家（綽號「小胖」）、林杰誼（綽號「阿寶」、「寶哥」）均明知含有毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二、三級毒品成分之物品，依法不得販賣，竟仍以附表八所示方式達成共同販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡與分工，而自107 年1 月3 日起，由同案被告林益民、黃子睿、陳士家共同合資承租本案房屋，據為藏放毒品、躲避警方查緝之生活處所，以此方式共組販毒集團後，即由同案被告陳士家、林益民、黃子睿各向呂理銘及其他真實姓名年籍不詳之上游毒品賣家陸續購入附表三至五所示毒品，而著手於販賣第二、三級毒品之行為，並伺機販賣牟利。惟在尚未賣出之前，即因同案被告陳士家如事實欄二所載行為而為警查獲。因認被告沈煜峰涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。

㈢經查，被告沈煜峰因涉嫌販賣第二、三級毒品未遂，經檢察官提起公訴，並於108 年3 月28日繫屬於本院，惟被告沈煜峰已於108 年11月5 日死亡一節，有個人戶籍資料、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書各1 紙附卷為憑（見本院卷二第323 頁、第387 頁），是被告沈煜峰既已於本院審理中死亡，揆諸首開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

丁、免訴部分：

一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。再檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第4 次民、刑庭總會會議決議㈨參照）。另依刑事訴訟法第267 條、第268 條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129 號、96年度台上字第7106號刑事判決意旨參照）。

三、本件被告林益民被訴販賣第二、三級毒品未遂部分固應諭知無罪，業如前述，惟起訴書犯罪事實欄一、㈡既已敘明被告林益民自107 年1 月3 日起，向呂理銘及其他真實姓名年籍不詳之上游毒品賣家陸續購入如附表五編號1 、2 、4 所示第二級毒品，藏放在本案房屋內，而為警於107 年2 月25日對本案房屋進行搜索，當場扣得上開毒品等情，且在證據並所犯法條欄復請求將該等毒品併予宣告沒收或沒收銷燬，應認被告林益民當次持有第二級毒品之行為同在本案檢察官起訴範圍內無疑。又本件扣案如附表五編號1 、2 、4 所示之第二級毒品，既無從認定係被告林益民基於營利意圖而販入之物，而被告林益民於107 年2 月25日16時至17時許，在本案房屋內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次之犯行，前經本院以107 年度簡字第4855號判處有期徒刑5 月，上訴後由本院以108 年度簡上字第128 號判決駁回上訴，於108 年7 月24日確定等情（下稱前案），有前案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷供憑，則被告林益民持有如附表五編號1 、2 、4 所示第二級毒品後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係，故被告林益民被訴於本案持有第二級毒品之犯行，即應為前案施用第二級毒品犯行所吸收。然參照前揭說明，被告林益民施用第二級毒品犯行既經判決確定，就其持有第二級毒品部分，自應另為免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第302 條第1 項、第303 條第4 款、第5 款、第307 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官楊雅婷、林郁璇到庭實行公訴。