最高法院一○○年度台上字第九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九四九號

上訴人

龍賢治

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第二八六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一八一九八、二二四二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人龍賢治明知海洛因係管制之第一級毒品，竟基於販賣營利之犯意，於民國九十八年七月十五日晚間十時八分許，以其所持用之0000000000號行動電話，和曾智泓所持用之0000000000號行動電話連絡，曾智泓表示要購買新台幣（下同）一千元之海洛因，上訴人應允，並回稱要向上游毒販購取轉售，希再聯繫等語，同日、時三十九分許，上訴人又以上揭二門號行動電話和曾智泓取得連繫，上訴人表示乏車外出，要求曾智泓前來，曾智泓則告以人已外出他往，正在高速公路上，此項毒品交易乃未完成。上訴人另明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，竟亦出於販賣營利之意思，將之販售給游紹浦、歐德騏（原判決附表誤繕為「歐得騏」）及曾俊軒等人或既遂或未遂，詳情如原判決附表一編號一至四所示等情。因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品未遂一罪刑（處有期徒刑十五年）、販賣第二級毒品未遂一罪刑（處有期徒刑三年六月）、販賣第二級毒品（既遂）三罪刑（各處有期徒刑七年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，關於錄音、錄影等新科技證據資料，同法第一百六十五條之一亦有相同意旨之規範，審理事實之法院自應踐行此項程序，否則難認該項證據資料已經合法調查，按諸同法第一百五十五條第二項規定，不得憑以作為判斷之依據。原審審判期日，審判長並未將曾智泓、曾俊軒及歐德騏三人各別和上訴人以行動電話相通聯，遭監聽取得之通話譯文，提示或告以要旨，由當事人（含辯護人）辨識、辯論或表示意見（按祇提示謝騏有、游紹浦及無罪部分之陳新豪、葉時賢、劉得源相關通聯監聽譯文；詳見原審卷第七十一頁），所踐行之訴訟程序已有瑕疵，復將此等未經調查之證據資料，採為認定上訴人犯罪之依據（見原判決第十一頁倒數第一至八行，第十五頁第十至二十二行，第十六頁倒數第九至十四行），亦非適法。㈡、刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明，刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」第一百六十一條第二項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」即本此旨。又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。本件並未查獲上述舉例之證物，除施用毒品人曾智泓、游紹浦、歐德騏、曾俊軒及謝騏有片面陳述向上訴人購買毒品外，別無其他證人，檢察官起訴上訴人各次販賣毒品均單獨成罪，而以各次監聽上揭諸人行動電話通聯紀錄譯文作為各該供述之補強證據，偵查卷內雖有曾智泓、歐德騏、曾俊軒及謝騏有之各通訊監察譯文，卻無游紹浦部分之譯文資料，微論其起訴書就各譯文籠統載為「一份」（見起訴書第二頁末行），已欠嚴謹，游紹浦部分之譯文資料，經第一審法院函索，始為補送（見第一審卷第一宗第三十二、三十三頁），足見草率，細繹其內容，雖有「我要一個『81』，星期三前清」之紀錄（見同上卷、宗第三十七頁），但似為「八分之一錢」海洛因之暗語，要與甲基安非他命係以「公克」作為交易單位之常情有別，原判決逕依第一審採用游紹浦供詞，認定為第二級毒品交易，未加釐清，尚嫌欠洽。又關於曾智泓部分之譯文內容，祇有相約見面，卻嗣後因故相錯未見之情（見一八一九八號偵卷第三十九頁），上訴人既堅稱此非毒品交易之通聯，曾智泓在審理中亦翻供，則此通訊監察譯文內容，是否足為曾智泓審判外陳述確實可信之補強證明，而毫無合理之懷疑？原判決未充分說明，遽以販賣第一級毒品重罪責相繩，難謂無理由欠備之違失。

以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於維持第一審有罪諭知部分（即九十八年七月十五日販賣第一級毒品給曾智泓未遂，及原判決附表一編號一至四所示販賣第二級毒品〈四罪〉部分），具有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄第二項，係關於警員如何辛苦逮獲上訴人之經過，既非屬上訴人犯罪之事實，第一審判決花費一整頁之長篇予以載敘，理由欄內無何說明，原判決加以照錄，致上訴意旨執以指摘，更審時宜注意妥適處理，併此指明。

乙、上訴駁回（即原判決附表一編號五）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟訟資，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴意旨略謂：證人謝騏有乃係施用毒品之人，縱然指稱曾經向上訴人購買毒品，仍難輕信，詎原判決在無補強證據之情況下，逕行認定此部分犯罪，顯然違背證據法則云云。

惟查：證據之取捨及證明力之判斷，係事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決此部分除係依憑謝騏有供明確有向上訴人購買甲基安非他命之證言外，並以謝騏有與上訴人間之行動電話經監聽所獲之通訊監察紀錄作為補強證據，該譯文中，顯示謝騏有確以「糖果」作為該毒品交易之暗語，向上訴人要約購毒，乃認定上訴人有此部分犯行，因而維持第一審依罪疑唯輕原則，論處上訴人以販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。對於上訴人僅承認和謝騏有相識，且有電話通聯之事，而矢口否認犯罪，所為係因先前曾無償拿甲基安非他命請謝騏有施用，此次謝騏有又來電需索，伊因缺錢購進而無法辦成云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，指稱原審無何補強證據，僅以單一指述逕行認定犯罪，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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