臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第796號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第796號

上訴人

即被告

黃素卿

選任辯護人

陳者翰律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第40號，中華民國107 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第15712 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃素卿明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1 、2 所示之時、地，以各該編號所示之交易方式，販賣海洛因予陳俊男共2 次（各次販賣時間、地點、交易方式及價額，分別詳附表各該編號所示）。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告黃素卿（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第45頁正面至第46頁正面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告有如附表所示2 次販賣第一級毒品海洛因予陳俊男之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白在卷（見偵卷第128 頁正、反面，原審卷第78頁，本院卷第59頁正、反面），且經證人即購毒者陳俊男於警詢、偵查證稱確有與被告聯繫後，於各該時、地，向被告購買海洛因之情（見警卷第50至51頁，偵卷第100 頁反面至第101 頁正面、第105 頁反面、第128 頁），而核與被告上揭自白，互可勾稽；復有臺灣高雄地方法院106 年3 月1 日106 年聲監字第000283號通訊監察書（含電話附表）、如附表編號1 所示之通訊監察譯文、0000000000門號通聯調閱查詢單（各見警卷第64至65頁、第76至77頁、第92頁）在卷可資佐證，是此部分之事實，首堪認定。

㈡按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，衡情絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而無利益販賣毒品之理，又被告亦不否認其販賣海洛因係欲藉之牟利，是被告確有藉由販賣毒品海洛因從中牟利之營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，是核被告就附表編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告前於民國103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1353號判處有期徒刑7 月確定，自104 年6 月17日起算刑期，於105 年1 月8 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告就其上揭所犯2 罪，於偵審中均自白，前已述及，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告本件所販賣之第一級毒品海洛因，每次交易價額均為500 元，顯見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯前述犯行，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而無其他減刑事由，但有上開情堪憫恕之行為者，均依刑法第59條予以酌減之情，則對同樣情堪憫恕，且已坦承犯行之被告，若因其坦承犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減刑後，即認其不適於再以刑法第59條酌減其刑，則不僅形同加重處罰犯後有所悔意且配合偵審之行為者，且將使毒品危害防制條例第17條第2 項規定之刑事政策目的形同虛設，爰依刑法第59條規定，就被告前揭所犯2 罪，均予酌減其刑。

㈣綜上，被告本案所為各次犯行，均有累犯加重事由（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），及偵審自白與刑法第59條等減刑事由，爰皆依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。

四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，本件購毒者陳俊男如附表所示之2 次向被告購買海洛因，均係以其持用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫，業經認定如前，乃原判決竟認陳俊男係以門號0000000000號行動電話與被告聯繫毒品交易，事實認定容有與卷存證據不符之違誤。被告上訴主張原判決量刑過重，非無理由（詳後述），原判決復有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

五、量刑：本院審酌被告明知海洛因毒品對於社會秩序危害甚鉅，竟無視該毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，販賣之以牟私利，阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒品流通，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，實應予以非難；且其除前開構成累犯之前科紀錄不予重複評價外，另有竊盜、毒品、公共危險等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認其平日素行並非良好，惟考量被告自94年起即有多次因施用毒品而經法院裁定送觀察勒戒，及科刑判決之前科紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，涉毒達十數年以上，其生活模式、週遭環境與交往人士實難以與毒品切割，又其犯後終能坦承全部犯行，且各次販賣毒品之數量均非屬大量，就附表編號1 部分，獲利僅500 元，尚屬些微，就附表編號2 部分則無所獲利，兼衡其犯罪情節，暨其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第80頁反面至第81頁正面）等一切情狀，認原審量刑尚屬過重，爰分別量處如主文第2 項所示之刑。又本院考量被告所犯上開各罪之罪質均相同，時間集中於3 個月間，且販賣毒品之犯罪手法類似、次數為2 次、販賣對象為同1 人，對法益侵害之加重效應不大，兼衡其犯罪對於社會整體之危害等總體情狀，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，因而合併定其應執行刑為有期徒刑8 年4 月。

六、沒收：被告附表編號1 販賣第一級毒品海洛因所得500 元，雖未扣案，然該次販毒款項既經被告收取，仍應依刑法第38條之1第1 項、第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告附表編號2 販賣第一級毒品海洛因之價額500 元，既經購毒者陳俊男積欠而未給付，被告自尚無犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。