臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第456號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第456號

上訴人

即被告

饒毓琇

選任辯護人

饒明訓

上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第80號，中華民國107年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第21894號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知徐○凡（所涉通姦罪嫌業經撤回告訴，經原審另為不受理判決確定）與甲○○為夫妻且婚姻關係存續中，而為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，分別為下列行為：㈠民國106 年4 月間某日某時許，在乙○○位於高雄市○○區○○街000 號租屋處之房間內，合意性交1 次。㈡同年6 月8 日某時許，在徐○凡位於高雄市○○區○○街000 號之住處房間內，合意性交1 次。㈢同月15日中午12時10分前某時，在徐○凡位於高雄市○○區○○街000 號之住處房間內，合意性交1 次。嗣於同日中午12時10分許，甲○○返回上址租屋處而當場撞見徐○凡及乙○○均赤裸在床，始悉上情。因認被告涉犯刑法第239 條後段相姦罪嫌云云。

二、㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。㈡按配偶之告訴權，因其身分之不同而可區分為被害告訴權人與犯罪告訴權人；被害告訴權人，即配偶本身為被害人，犯罪告訴權人，即因有人犯罪，與犯罪被害人有配偶關係之人享有之告訴權；而刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，重在保護配偶間之貞操，以維正常家庭之秩序，配偶本身即為被害人，故刑事訴訟法第234條第2項規定刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴，其中非配偶不得告訴，僅係指被害告訴權人而言；其告訴權之有無，係以犯罪時之身分為準，即必犯罪時其法益被侵害之配偶始有告訴權，縱該配偶之身分，於犯罪後或告訴時業已喪失，其告訴權仍不受影響。㈢又告訴人單獨對通姦之配偶撤回告訴，其效力不及相姦者之例外規定，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；倘若婚姻關係已消滅，夫妻情義已逝，已無所謂延續婚姻關係之目的，則上開但書規定「配偶」之解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。㈣從而，對「前配偶」撤回告訴者，並不合於刑法第239條但書例外之規定，仍應適用撤回告訴不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。告訴人就刑法第239條之罪，對已無夫妻關係之「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239條前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人（最高法院104年度台非字第293號判決）。是告訴人本於其被害身分，固不限於婚姻存續期間始得提出告訴。然於婚姻關係消滅後，既已不具配偶身分，則其撤回告訴仍有主觀不可分原則之適用。

三、經查：㈠告訴人及其先前提出通姦罪嫌告訴之徐○凡本具婚姻關係，惟兩人於106年12月22日已兩願離婚，並辦妥離婚登記，此有戶役政個人戶籍資料查詢結果報表在卷可參（見原審卷第4頁、本院卷第62頁）。又本案起訴後，告訴人於107年3月2日具狀撤回對徐○凡妨害家庭部分之告訴，有撤回告訴狀在卷可考（見原審卷第34頁）。㈡告訴人於撤回對徐○凡之通姦告訴時，與徐○凡既已無婚姻關係，是為顧及兩人間夫妻情義，促使婚姻關係延續之目的，於本案不可能達成，揆諸前揭說明，告訴人於107年3月2日撤回對「前配偶」徐○凡之告訴，當無刑事訴訟法第239條但書規定之適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適用，即告訴人對必要共犯徐○凡撤回告訴，效力及於被告乙○○，因認對被告乙○○亦生撤回告訴之效力。

四、原審認被告有起訴書所載相姦犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然本於先程序後實體之法則，於本案告訴乃論之罪，本應先確認具備合法告訴，始得為實體判決。原審未注意前述告訴人撤回對「前配偶」徐○凡之告訴時，即應回歸適用刑事訴訟法第239條前段撤回不可分之原則規定，其撤回效力及於被告，而同生對被告撤回告訴之效力，依法應諭知本案被告公訴不受理；原審遽為實體審判，於法未合，被告提起上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷改判，並不經言詞辯論，而為公訴不受理判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第3款、第307條，判決如主文。