臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第138號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第138號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉志臣

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第466 號中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27415 號、106 年度偵字第8021號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年8 月26日下午3 時53分起至同日晚上6 時54分間之某時許，駕車前往高雄市三民區陽明路與黃興路交叉路口之全家便利商店與許文奇見面後，在其車上以將重量不詳之海洛因摻入香菸內之方式，轉讓第一級毒品海洛因予許文奇施用。嗣經警就甲○○所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

㈠證人許文奇於警詢中所為關於被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因犯行之陳述，核與其於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159 條第1 項規定，證人許文奇警詢中此部分之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。

㈡除前開部分外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。

㈢本件被告經本院認定犯罪不能證明，而不另為無罪諭知之部分，因所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，即不再論述所援引有關證據之證據能力。

二、經查：前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第81頁反面、原審卷第31頁正面、本院卷第67頁正面），核與證人許文奇於偵查、原審審理中證述之情節相符（見偵一卷第77頁反面、原審卷第97頁正面），並有被告持用行動電話門號0000000000號於105 年8 月26日下午3 時53分05秒之通訊監察譯文1 份（見警卷第12至13頁）附卷可參。本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

三、論罪部分

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其後轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨可資參照）。起訴意旨雖認被告應成立毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪嫌，惟經本院審理後，因不能證明被告有犯販賣第一級毒品未遂之高度行為（詳如後述），而認定其僅犯轉讓第一級毒品之低度行為，因起訴意旨認被告轉讓海洛因之行為，係屬販賣之部分行為，具有吸收關係，是就起訴販賣未遂部分以轉讓論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題。

㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審97年度訴字第789 號判處有期徒刑4 年6 月確定，復因施用毒品案件，經原審97年度審訴字第422 號判處有期徒刑8 月確定，上開2 罪經原審97年度審聲字第2681號裁定應執行有期徒刑5年確定，被告於100 年9 月9 日假釋出監，於102 年2 月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與上開累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體身心之殘害頗大，詎其無視法律禁令，無償轉讓第一級毒品予許文奇，顯有違國家立法防制毒品危害，及維護國民身心健康及社會秩序之公益目的，且有助長毒害流通之虞，其所為實有不該；惟念及被告犯後業已坦承此部分犯行；復審酌被告自稱國中肄業之智識程度，未婚、育有二名未成年子女及家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。復敘明沒收：扣案之海洛因1 小包（驗前淨重0.254 公克，驗後淨重0.241 公克）及針筒1 支，均係被告供己施用第一級毒品所用之物，與本案被告轉讓第一級毒品無關乙節，業據被告供承在卷（見警卷第2 頁、原審卷第34頁），均不予宣告沒收；又被告所持用門號0000000000號於105 年8 月26日下午3 時53分05秒之通訊監察譯文（見警卷第12至13頁）所載內容，被告與許文奇於該次通話中雖有相約見面，然未談論關於被告轉讓第一級毒品海洛因乙事，則被告應係與許文奇見面後，始起意轉讓第一級毒品海洛因，故扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），非供被告轉讓第一級毒品所用之物，亦不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105 年8 月26日15時53分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與許文奇聯繫，並相約在高雄市三民區陽明路與黃興路交叉路口之全家便利商店見面，嗣雙方會面後，許文奇在被告所駕駛之自用小客車上探詢被告是否有販賣第一級毒品，被告表示：「有」，並提供摻有海洛因之香菸交付許文奇當場試用（此部分所涉轉讓第一級毒品罪，業經本院審認如前），隨後被告稱另有要事，雙方即各自離去。嗣於同日18時54分許，許文奇以其持用之門號0000000000號行動電話與被告上開門號聯繫，並於電話中表示被告前所提供之海洛因品質不錯，乃欲向被告購買海洛因，被告旋即報價半錢新臺幣（下同）1 萬多元，惟許文奇認價錢太貴，而未購買。因認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。

㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則販賣毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院101 年度台上字第3074號、第283 號判決意旨足資參照），是在被告否認販賣毒品犯行時，不得僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。

㈢公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品未遂之犯行，無非以證人許文奇迭次於警詢、偵訊之證述，及被告持用0000000000號行動電話於105 年8 月26日18時54分57秒之通訊監察譯文、高雄市政府警察局鳳山分局於105 年11月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片3 張、高雄市立凱旋醫院105 年12月12日高市凱醫驗字第44761 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份等為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予許文奇之意思，因許文奇一直叫我幫他買海洛因，所以我在電話中敷衍、推託，且事後亦未幫他買海洛因等語。

㈣經查：

⒈證人許文奇於警詢、偵查中雖證稱：當日我先在被告車上試用海洛因之後，覺得該海洛因不錯，故打電話給被告，被告跟我報價半錢1 萬多元，我覺得太貴了，所以沒有購買等語（見警卷第63頁、偵卷第77頁反面至第78頁正面）；惟於原審審理時則證稱：我當日打電話給被告，係要被告幫我拿海洛因，但被告在電話中並沒有答應，後來也沒有再打給我。我不知道為何我在電話中，會向被告提及購買1 萬多元海洛因等語（見原審卷第101 頁正面、第102 頁反面）。經核證人許文奇上開證述可知，關於被告於該次通話中有無販賣第一級毒品海洛因之犯意及被告是否曾向其提及購買海洛因之價錢等節，前後供述不一，是否屬實，已有可疑。

⒉觀諸被告持用0000000000號行動電話與許文奇間，於105 年8 月26日下午6 時54分57秒之通訊監察譯文（見原審卷第99頁正面至第100 頁正面）內容，許文奇先向被告表示「你那件衣服是在七格買的喔？那個不錯看」、「我也要來那個」等語，並稱「跟他買多少？你說1 萬多喔？」等語；被告回應：「沒有啦，那是我說1 件啦，現在我就沒有在那個啦，我現在沒賣衣褲，所以我這陣子也沒在訂」；接著許文奇繼續追問：「你是差不多買多少？」，被告則回應：「那個啦，我怎麼說啦，那陣子就沒在那個要買多少，我不是跟他零散買的啦，我都是買一整批的」、「那個不要，那衣褲哪有好看？那衣褲哪有美？」；許文奇仍繼續詢問「那個我們這個年紀穿剛剛好，比較不會太那個」，被告回以「好啦，看有沒有，看這兩天，還是明天，我現在在忙一下」等語。細繹被告與許文奇間之上開對話，許文奇雖有向被告暗示其稍早前所轉讓之海洛因品質不錯，並詢問該海洛因價錢為何？然被告則回應表示「我沒在那個」，即意指其現在未從事販賣海洛因，並以「那衣褲（暗指海洛因）哪有好看？那衣褲哪有美？」、「看有沒有，看這兩天，還是明天，我現在在忙一下」等語委拒、拖延有關許文奇詢問購買海洛因乙事，自難認被告於該次通話中，有何販賣第一級毒品海洛因予許文奇之犯意，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告販賣第一級毒品海洛因之佐證。

⒊公訴人雖爰引高雄市政府警察局鳳山分局於105 年11月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片3 張及高雄市立凱旋醫院105 年12月12日高市凱醫驗字第44761 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見警卷第24至27頁、第30至31頁、偵一卷第126 頁），用以證明被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行。然上開扣案之海洛因1 小包（驗前淨重0.254公克，驗後淨重0.241 公克）及針筒1 支，均係被告供己施用第一級毒品所用之物乙節，已如前述，則此部分至多僅可認定被告有施用、持有第一級毒品海洛因，尚難以之佐證證人許文奇之證詞。

⒋臺灣高雄地方法院檢察署107 年3 月29日函附高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊106 年2 月13日偵查報告雖稱：經監聽涉嫌販毒綽號「老哥」之男子，於105 年12月4 日與持用0000000000號行動電話之許文奇通話，內容談及綽號「志臣」因販賣毒品案遭警方逮捕，經法院裁定收押禁見後，委託律師經由「老哥」找尋證人許文奇串證及串供等情，並檢附光碟1 片為證( 見本院卷第53-61 頁) 。然被告及辯護人否認上情，此部分除該監聽譯文內容外，並無其他佐證，尚難遽予採信。況且，縱令證人許文奇於原審之證詞與其於警詢、偵查中之證詞一致而無瑕疵可指，其指證仍缺乏補強證據而未達可以確信之程度。

⒌綜上所述，此部分除證人許文奇於警詢及偵查中之指證外，檢察官提出之其他補強證據，均不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告此部分犯罪。此部分原應諭知被告無罪，惟起訴意旨認此部分犯行與前開有罪之轉讓第一級毒品犯行間，有吸收之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭益雄提起公訴及上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。