資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第543號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第543號
- 上訴人
- 即被告
- 林翔軍
- 選任辯護人
- 洪國欽律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第14號，中華民國107 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第3656號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、林翔軍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故製造，竟基於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法製造子彈之犯意，於民國106 年3 月間，在屏東縣屏東市之101 模型店，以現金新臺幣（下同）7000餘元，購入仿半自動手槍之道具槍1 支、道具子彈14顆、撞針5 支後，在其所任職、位於屏東縣屏東市海豐地區之某工廠內，利用該工廠非其所有之電鑽1 臺（未扣案），車通該道具槍所附金屬槍管內之阻鐵，以此方式製造如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支，並持其所有如附表編號7 、8 所示之銼刀1 支、砂紙1 張打磨該等撞針，而製造如附表編號2 所示屬槍砲主要組成零件之撞針4 支、如附表編號3 所示非屬槍砲主要組成零件之撞針（半成品）1支，以作為如附表編號1 所示之改造手槍1 支更替使用；復先將該等道具子彈之彈頭與彈殼拆開，再從拆解自喜得釘及鞭炮之如附表編號9 所示之火藥1 包取出少量火藥裝填入彈殼內，並與彈頭組合，而接續製造出如附表編號10、11所示之子彈10顆，然其中僅如附表編號10所示之子彈6 顆具有殺傷力而製造既遂，其餘如附表編號11所示之子彈4 顆則因不具殺傷力而未遂（按：起訴書原記載「僅子彈1 顆具有殺傷力，其餘子彈9 顆不具殺傷力」，然業經蒞庭實行公訴之檢察官於原審當庭更正如上〈見原審卷第66頁〉）；並自製造完成時起無故持有如附表編號1 所示之改造手槍1 支、如附表編號10所示之子彈6 顆。嗣警方於106 年4 月18日上午6時33分許，持原審法院所核發之搜索票至林翔軍斯時位於屏東縣○○鄉○○村○○路00巷00○0 號之居處執行搜索，並扣得如附表編號1 至11所示之改造手槍1 支、撞針5 支、彈頭4 顆、彈殼2 顆、彈簧4 條、銼刀1 支、砂紙1 張、火藥1 包、子彈10顆，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林翔軍矢口否認有何非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：那些槍是我哥哥的，我只是持有，並未改造云云。
二、然查上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審法院審理時坦承不諱（見106 偵3656偵查卷第8 頁；原審法院卷第67頁、第67頁背面、第85頁至第86頁背面），並有調查報告1 份、原審法院106 年度聲搜字第382 號搜索票1 份、搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、蒐證照片31張在卷可稽（見警卷第2 、15至28、30至36頁），復有如附表編號1 至11所示之改造手槍1 支、撞針5 支、彈頭4 顆、彈殼2 顆、彈簧4條、銼刀1 支、砂紙1 張、火藥1 包、子彈10顆扣案可資佐證；而如附表編號1 至3 、10、11所示之改造手槍1 支、撞針5 支、子彈10顆經送請鑑定，鑑定結果認如附表編號1 、10所示之改造手槍1 支、子彈6 顆均具有殺傷力，如附表編號11所示之子彈4 顆均不具殺傷力，如附表編號2 所示之撞針4 支，均是土造金屬撞針，屬公告之槍砲主要組成零件，而如附表編號3 所示之撞針1 支，則是土造金屬撞針半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件（鑑定內容詳如附表編號1至3 、10、11所示），有內政部警政署刑事警察局106 年5月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局106 年11月28日刑鑑字第0000000000號函1 份、內政部107 年1 月16日內授警字第0000000000號函1 份附卷可參（見106 偵3656偵查卷第25頁至第26頁背面；原審法院卷第53、54、63頁、第63頁背面），足認被告之自白與事實相符。又被告扣押之物品中，又有銼刀、撞針、砂紙、彈簧、火藥等與製造槍枝、子彈有關之物品，並於偵查中供稱：「用砂紙及銼刀去磨那撞針，等該槍支撞針生鏽後，我要拿來換該撞針。」（見106 年度偵字第3656號偵查卷第8 頁）；以及：「這支槍管原來是塞起來的，我用電鑽把它，打通我是用我上班地方的工具把槍管打通。」（見106 年度偵字第3656號偵查卷第32頁），已經詳細供述自己如何製作該槍支，以及槍枝主要零件甚明，其事後空言翻異，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告於本院審理中聲請傳訊其母親擬證明：「其母親整理其哥哥房間時，有看到被告拿一支槍走出去。」云云，惟縱使看到被告拿一支槍走出去，亦不足以證明該槍係被告哥哥所改造，且被告罪證明確，已如前述，是被告聲請傳訊證人，顯無必要，併予敘明。
三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨參照）；次按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，如將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為（最高法院86年度臺上字第7558號判決意旨參照）。本案被告將原不具殺傷力之道具槍及道具子彈，以前揭方式，改造成如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及如附表編號10所示具有殺傷力之子彈6 顆，依前揭說明，其改造行為，當屬製造無疑。
㈡是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。其為前揭犯行而持有如附表編號1所示之改造手槍1 支、如附表編號10所示之子彈6 顆，持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告製造如附表編號2 、3 所示之撞針5 支，嗣並持有如附表編號2 所示屬槍砲主要組成零件之撞針4 支，是製造前揭改造手槍之階段行為，應同為製造該改造手槍之行為所吸收，亦不另論罪（最高法院94年度臺上字第7252號判決意旨參照）。
㈢被告製造如附表編號10所示之子彈6 顆既遂及製造如附表編號11所示之子彈4 顆未遂，乃是於密切接近之時間內，在同一地點所為，僅侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而僅論以非法製造子彈既遂罪一罪。
㈣被告於密接時間內，在相同地點，製造如附表編號1 所示之改造手槍1 支、如附表編號10所示之子彈6 顆，並無法強行區分先後，是於時間上應認定二者具有重疊關係；再者，該改造手槍亦需有該等子彈始能發揮作用，二者實密切關聯，故應認被告是以一行為觸犯上開2 罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，檢察官指訴：上開2 罪應分論併罰云云（，容有未洽。
㈤被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第1387號判決判處有期徒刑5 月、104 年度簡字第290 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 罪嗣經定應執行刑為有期徒刑8 月，於104 年9 月16日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（見原審法院卷第15至17頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑，依刑法第65條第1 項之規定不得加重其刑外，餘應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈥原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告漠視法令之禁制，無故製造如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支、如附表編號10所示具有殺傷力之子彈6 顆，已對社會治安、社會秩序造成危害與不安，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費，且其並未持該等改造手槍、子彈從事犯罪，所製造之改造手槍數量復僅1 支，危害社會程度尚非甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述月收入約3 萬元、已婚、有2 名未成年子女之家庭狀況（見原審法院卷第86頁背面）、高職畢業之智識程度（見警卷第6 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 年8 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。另關於沒收部分：㈠扣案如附表編號1 、2 所示之改造手槍1 支、撞針4 支，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。㈡扣案如附表編號3 、6 所示之撞針1支、彈簧4 條，為被告所有預備供犯上開犯行所用之物，而如附表編號4 、5 、7 至9 所示之彈頭4 顆、彈殼2 顆、銼刀1 支、砂紙1 張、火藥1 包，則為被告所有供犯上開犯行所用之物，業經被告於偵訊、原審審理時供明在卷（見106偵3656偵查卷第8 頁；原審法院卷第85頁背面至第86頁背面），茲依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。㈢原扣案、屬於違禁物之如附表編號10所示之子彈6 顆，因已於鑑定時經試射擊發，而失其違禁物之性質、功能；另原扣案如附表編號11所示之子彈4 顆，因不具有殺傷力，故並非違禁物，且亦已於鑑定時經試射擊發，而失其原有之態樣，故均不併予宣告沒收該等10顆子彈。㈣被告於為上開犯行時所使用之電鑽1 臺並未扣案，因無證據證明該電鑽屬被告所有之物，且亦不具刑法上之重要性，故不併予宣告沒收。㈤至其餘扣案之固定架1 個、砂輪機1 個、電桿器1 個、活動扳手1 個、鋸子1 個、尺1 個、噴槍1 個、夾子1 個、鑽頭5 個、六角扳手1 個（見警卷第35、36頁），因無證據證明與上開犯行具關連性，故同不併予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處置。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者， 處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────┬──┬──────────┬─────────┐ │編號│品 名│數量│ 鑑 定 結 果 │備 註│ ├──┼────────┼──┼──────────┼─────────┤ │ 1 │改造手槍（槍枝管│1 支│認是改造手槍，由仿半│①卷附內政部警政署│ │ │制編號：00000000│ │自動手槍製造之槍枝，│ 刑事警察局106 年│ │ │56號，含彈匣1 個│ │車通金屬槍管內阻鐵而│ 5 月31日刑鑑字第│ │ │） │ │成，擊發功能正常，可│ 0000000000號鑑定│ │ │ │ │供擊發適用子彈使用，│ 書1 份參照（見10│ │ │ │ │認具殺傷力。 │ 6 偵3656偵查卷第│ ├──┼────────┼──┼──────────┤ 25頁至第26頁背面│ │ 2 │撞針 │4 支│①認均是土造金屬撞針│ ）。 │ │ │ │ │ 。 │②卷附內政部警政署│ │ │ │ │②均屬內政部86年11月│ 刑事警察局106 年│ │ │ │ │ 24日台內警字第86│ 11月28日刑鑑字第│ │ │ │ │ 70683 號公告之槍砲│ 0000000000號函1 │ │ │ │ │ 主要組成零件。 │ 份參照（見原審卷│ ├──┼────────┼──┼──────────┤ 第53、54頁）。 │ │ 3 │撞針 │1 支│①認是土造金屬撞針半│③卷附內政部警政署│ │ │ │ │ 成品。 │ 刑事警察局106 年│ │ │ │ │②非屬內政部86年11月│ 6 月23日刑鑑字第│ │ │ │ │ 24日台內警字第86│ 0000000000號鑑定│ │ │ │ │ 70683 號公告之槍砲│ 書1 份參照（見原│ │ │ │ │ 主要組成零件。 │ 審卷第38頁）。 │ ├──┼────────┼──┼──────────┤④卷附內政部107 年│ │ 4 │彈頭 │4 顆│①認均是非制式金屬彈│ 1 月16日內授警字│ │ │ │ │ 頭。 │ 第0000000000號函│ │ │ │ │②均非屬內政部86年11│ 1 份參照（見原審│ │ │ │ │ 月24日台內警字第│ 卷第63頁、第63頁│ │ │ │ │ 0000000 號公告之彈│ 背面）。 │ │ │ │ │ 藥主要組成零件。 │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 5 │彈殼 │2 顆│①認均是非制式金屬彈│ │ │ │ │ │ 殼。 │ │ │ │ │ │②均非屬內政部86年11│ │ │ │ │ │ 月24日台內警字第│ │ │ │ │ │ 0000000 號公告之彈│ │ │ │ │ │ 藥主要組成零件。 │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 6 │彈簧 │4 條│①認均是金屬彈簧。 │ │ │ │ │ │②均非屬內政部86年11│ │ │ │ │ │ 月24日台內警字第│ │ │ │ │ │ 0000000 號公告之槍│ │ │ │ │ │ 砲主要組成零件。 │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 7 │銼刀 │1 支│（無） │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 8 │砂紙 │1 張│（無） │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 9 │火藥 │1 包│①檢出鋁粉、碳粉、硫│ │ │ │ │ │ 磺、硝酸鉀及硫酸鋇│ │ │ │ │ │ 等成分，認是煙火類│ │ │ │ │ │ 火藥。 │ │ │ │ │ │②均非屬內政部86年11│ │ │ │ │ │ 月24日台內警字第│ │ │ │ │ │ 0000000 號公告之彈│ │ │ │ │ │ 藥主要組成零件。 │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 10 │子彈 │6 顆│①認均是非制式子彈，│ │ │ │ │ │ 由金屬彈殼組合直徑│ │ │ │ │ │ 8.9 ±0.5mm 金屬彈│ │ │ │ │ │ 頭而成，可擊發，均│ │ │ │ │ │ 具殺傷力。 │ │ │ │ │ │②經送鑑定，已試射擊│ │ │ │ │ │ 發。 │ │ ├──┼────────┼──┼──────────┤ │ │ 11 │子彈 │4 顆│①認均是非制式子彈，│ │ │ │ │ │ 由金屬彈殼組合直徑│ │ │ │ │ │ 8.9 ±0.5mm 金屬彈│ │ │ │ │ │ 頭而成，其中2 顆雖│ │ │ │ │ │ 可擊發，惟發射動能│ │ │ │ │ │ 不足，剩餘2 顆則無│ │ │ │ │ │ 法擊發，故均認不具│ │ │ │ │ │ 殺傷力。 │ │ │ │ │ │②經送鑑定，已試射擊│ │ │ │ │ │ 發。 │ │ └──┴────────┴──┴──────────┴─────────┘