臺灣高等法院 高雄分院108年度上更一字第41號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上更一字第41號

上訴人

即被告

林作盛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審訴字第1093號、107 年度審訴字第28號、第212 號、第264 號，中華民國107 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第2662號、第2800號、第3031號、107 年度毒偵字第323 號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：

主文

犯罪事實

一、林作盛前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年11月11日強制戒治執行完畢出監。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年8 月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3466號判決判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年3 月確定，於101 年4 月21日執行完畢出監。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因乃係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，分別實施附表「犯罪事實」欄編號2 所示犯行。嗣因林作盛於另案假釋付保護管束期間，經命於附表編號2 所示時間前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採尿，檢驗結果呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應（詳如附表編號2 「尿液檢驗數值」欄所示），始查悉上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署觀護人室簽分同署檢察官偵查後分別提起公訴。

理由

壹、有罪部分（即原審判決附表編號2之部分）：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告林作盛（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第107 至109 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴自屬合法。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認附表編號2 「犯罪事實」欄所示該次採尿所得檢體係渠親自排放之事實，且對於該次尿液檢體經送鑑定結果呈附表編號2 「尿液檢驗數值」欄所載陽性反應之情供認不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：採尿前我都沒有施用海洛因，如果我有施用，就不可能遵期去觀護人室報到了，尿液會呈現陽性反應是因為採尿前我去三聖醫院就診取得晟德廠牌之甘草止咳水並服用所致；也有可能是因為我在驗尿之前一天晚上去麻將場所打通宵，到隔天凌晨5 點多，我醒來時有人在我的床頭吸毒品的煙，可能是吸入二手煙所致云云。經查：

㈠被告前因違反毒品危害防制條例另案經法院判處罪刑並入監執行後，於106 年6 月23日假釋出監併付保護管束，而於前揭保護管束期間被告經命於附表編號2 「犯罪事實」欄所示時間前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，其尿液檢體經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果均呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果則如附表編號2 「尿液檢驗數值」欄所示施用第一級毒品海洛因會產生之陽性反應等情，有上開前案紀錄表及附表編號2 「尿液檢驗書證」欄所示證據在卷可證，並經被告於原審審理時供認無訛，此部分事實首堪認定。

㈡本件須審究者，為被告有無於附表編號2 所示時地施用第一級毒品海洛因乙節？經查：

⒈就被告所辯曾前往三聖醫院就診而取得晟德廠牌甘草止咳水乙節，固據被告於偵查中提出該醫院之領藥單為據（毒偵2800號卷〈下稱偵二卷〉第28頁），然該單據記載之就診日期為106 年11月18日；而依原審法院向同醫院調取之被告就診資料顯示，被告於106 年11至12月期間曾前往該院就診、並經醫師開立甘草止咳水之日期分別為106 年11月16日、同年月18日、同年月27日、同年12月8 日、同年月11日、同年月20日（原審院一卷第165 頁至第166 頁之領藥單參照），核與原審向衛生福利部中央健康保險署所調取被告106 年度門診申報明細表所顯示其前往三聖醫院就診之健保申報內容相符（同卷第175 頁、第177 頁），則其前揭赴三聖醫院就診並取得甘草止咳水之各次時間既均係在附表編號2 所示採尿時間即106 年10月5 日之後，則前揭被告所指其採尿前曾服用該院所開立之甘草止咳水，而致有毒品之陽性反應云云，顯不可採。

⒉復就被告前往報到採尿時之相關流程以觀，其於該次接受採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「無」（偵二卷第1-1 頁），而針對此節被告於原審雖辯稱：採尿前都沒有人問我有無服藥，我確實有在該些文件上簽名捺印，但打勾不是我打的，我簽名的時候沒有看，他叫我簽我就簽了云云（原審院一卷第73頁），然衡酌被告於案發前已有多次施用第一級毒品犯行經法院論罪科刑之紀錄，此有上開前案紀錄表在卷可查，而無論實施採尿之單位為司法警察或檢察署觀護人室，實務操作之標準流程均會詢問受檢者是否有服用藥物之情形，被告當無可能對於此問題之重要性毫無所悉，此觀其於附表編號4 所示時地報到採尿時，尿液監管紀錄表上即有記載「有」服用藥物並註記「甘草止咳水」五字自明（毒偵第323 號卷第2 頁）。另參諸臺灣橋頭地方檢察署於107 年5 月10日以橋檢俊道106 毒執護126 字第1079017508號函所附採尿室告示牌照片可知（原審院一卷第143 頁），該白色告示牌上揭櫫「個案如有打針吃藥請告知採檢體人員以利登錄紀錄表內」等文字，字體清晰且標示明確，加以同函文所附此該次採尿之觀護輔導紀要暨執行保護管束情況約談報告表當中，於「本月健康」選項欄位均勾選「良好」，且於觀護輔導過程亦未提及該段期間有咳嗽久未痊癒之身體不適情狀（原審院一卷第119 頁至第121 頁），則倘被告於案發期間確有其於原審所稱：每天咳嗽咳到受不了、咳到要吐，須服用甘草止咳水方能緩解症狀云云之身體狀況（原審院一卷第215 頁），斷無可能隻字未提及此事，反稱身體狀況良好且未服用藥物之理？基此，亦堪認該次尿液檢體監管紀錄表上關於「無」服用藥物之記載，及執行保護管束情況約談報告表上勾選健康「良好」等情確實符合被告填寫當時之個人實際狀況，進而並可認被告於附表編號2 所示驗尿前並無服用所指「甘草止咳水」無訛。

⒊再者，依據Liu 等人研究，4 位受試者服用晟德甘草止咳水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，嗎啡濃度不致超過4000ng/mL ，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，此節業據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）前於96年3 月23日以管檢字第0960002760號函釋甚明（偵一卷第24頁），然附表編號2 採尿檢體所驗得嗎啡濃度高達5280ng/mL ，已逾越上述4000ng/mL 之標準，可待因濃度1650ng/mL ，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三點二倍（計算式：52801650＝3.2 ），即與服用甘草止咳水應驗得之結果有悖，益徵其該次驗尿結果應非服用甘草止咳水所致。

⒋又依據Journal of Analytical Toxicology於2001年第25卷中之研究報告記載，在密閉空間給予四位受試者以吸煙方式3.5 毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/ml，業據衛生福利部食品藥物管理署93年12月23日管檢字第0930012204號函釋甚明，然附表編號2 採尿檢體所驗得嗎啡濃度高達5280ng/mL ，已逾越上述575ng/mL之標準，即與吸入二手毒煙所應驗得之結果差異甚大。足見被告所辯附表編號2的採尿，也有可能是因為其在驗尿之前一天晚上去麻將場所打通宵，到隔天凌晨5 點多，其醒來時有人在其的床頭吸毒品的煙，可能就是因為這樣吸入二手毒煙所致一節，與科學驗證之客觀事實不符，非可採信。

⒌綜合上情可知，被告上揭所辯均難採信，其確有於附表編號2 所示時地施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。

㈢按當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款、第3款、第4 款分別定有明文。

1.被告固於原審準備程序時聲請鑑定所提出之藥水，擬證明其是否有服用該藥水云云（原審院一卷第87頁、第91頁），然被告有無實際服用該藥水之客觀事實，實無從透過藥水成分之鑑定而得予知悉，故此項調查證據之聲請與待證事實無重要關係，尚無調查必要。

2.被告於本院本次審理時聲請傳喚檢察署之觀護人，擬證明該觀護人去拜訪伊時，當時桌上有4 、5 瓶甘草止咳水乙節。惟當時有無止咳水存在，要與被告是否有服用該止咳水乙節並無直接關係，亦無調查必要。

3.被告又於本院本次審理時聲請傳喚所指曾販賣該止咳水予伊之吳秋蘭及其三位助理，暨與其同住之哥哥，擬證明其於106 年5 月間曾至吳秋蘭經營之藥局購買該止咳水，及其哥哥有看到其咳嗽時時均係喝該止咳水，一天喝4 、5 瓶等節，並於本院前審審理時請求對吳秋蘭測謊。惟被告並未提供所指同住之哥哥或三位助理之詳細名籍，尚屬無從調查；又證人吳秋蘭已於本院前審依被告之聲請傳訊詰問在案，本件事證已明，亦無再予傳訊該證人或對之施予測謊之必要，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告於附表編號2 所示時地施用第一級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠本件被告確有於如附表編號2 所示時地施用第一級毒品海洛因，業如前述。核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈡其持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告就附表編號2 部分之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段之規定，並審酌被告於本件案發前已有多次因施用、轉讓毒品犯行經論罪科刑之紀錄，有前揭前案紀錄表可稽，竟於另案假釋期間再犯本罪，實屬不該；犯後始終否認犯行，未見其悔意；惟施用毒品係屬自戕之行為，對社會造成之危害尚非直接；兼衡被告自稱國小畢業、現時無業、生活花費仰賴退役軍人之收入（原審院一卷第229 頁）等其他一切情狀，量處有期徒刑1年。

㈡經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決為其有罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分（即原審判決附表編號1、3之部分）：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年9 月21日上午9 時33分、同年10月19日上午9 時29分，為臺灣橋頭地方檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告均涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參考）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參考）。

三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以臺灣橋頭地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106 年10月3 日，及同年11月1 日分別出具之濫用藥物檢驗報告、衛生福利部食品藥物管理署96年3 月23日管檢字第0960002760號函釋、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1 份等為其主要論據。訊據被告堅決否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：各次採尿前我都沒有施用海洛因，如果我有施用，就不可能遵期去觀護人室報到了；尿液會呈現陽性反應是因為採尿前我去晟德診所就診，及至美濃區博登藥局購買而取得甘草止咳水經服用所致，伊服用該藥水的量很大，大瓶藥水一天就喝完了；伊絕無施用第一級毒品海洛因等語。

四、經查：

㈠被告為列管之毒品人口，於106 年9 月21日上午9 時33分、同年10月19日上午9 時29分許，接受臺灣橋頭地方檢察署觀護人採集尿液送驗，結果呈嗎啡類陽性反應（濃度為893ng/ml）、可待因陽性反應（濃度為255ng/ml），及呈嗎啡類陽性反應（濃度為2608ng/ml ）、可待因陽性反應（濃度為978ng/ml）之事實，除為被告所不否認外，復有本案被告尿檢報告1 紙、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1 份等附卷可稽。

㈡被告自檢察官各次偵訊以至法院審理期間，均堅稱經採集之尿液檢體何以呈現上開陽性反應，係其因咳嗽而服用甘草止咳水所致，並於於偵查中提出三聖醫院之領藥單為據（毒偵2800號卷〈下稱偵二卷〉第28頁），迄原審107 年2 月26日準備程序時復提供晟德廠牌甘草止咳水2 瓶以供調查（原審106 年度審訴字第1093號卷〈下稱原審院一卷〉第87、89頁，並經原審翻拍藥水瓶身照片附於同卷第95頁），堪認被告所辯其於上開附表編號1 、3 所示各次採尿前因咳嗽而曾服用甘草止咳水乙節，尚非全不可採信。

㈢依法務部法醫研究所先後於107 年3 月29日法醫毒字第00000000000 號、及同年4 月27日法醫毒字第10700017110 號函稱：編號1 、3 採集之尿液呈現陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，而所詢甘草止咳水含鴉片酊而有嗎啡及可待因成分，該藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則上開陽性反應可視為醫療用藥所致等語（原審院一卷第101 頁，原審院三卷第83頁）。是本件爭議之重點，厥在於前開驗尿結果，究係因被告服用系爭甘草止咳水？或係因被告施用第一級毒品海洛因所致？茲分述如下：

⒈檢察官引用卷附之行政院衛生福利部食品藥物管理署96年3月23日管檢字第0960002760號函，主張施用「甘草止咳水」之患者，在一般治療劑量下，尿液中檢出之嗎啡其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng /ml，而認被告尿液中有嗎啡之陽性反應不可能係喝用甘草止咳水所造成云云。然查檢察官及原審法院所引上開函文之全文記載如下：來函附件所載之晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opiu m Tincture 成分含有嗎啡及可待因。依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml 」；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上等語，由此可知，檢察官及原審有罪認定所主張「嗎啡濃度為可待因之三倍以下」，及「嗎啡濃度不致超過4000ng/ml 」，係以「最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水」為前提要件，如前提要件不同，是否得以「嗎啡濃度為可待因之三倍以上」為「唯一」基準，據以判斷被告採得尿液經送鑑驗嗎啡濃度為可待因之3 倍以上，並達4.75倍，高於一般「甘草止咳水」使用者之水平（即嗎啡濃度為可待因之三倍以下），即有疑義。

⒉本院前審為釐清疑義，函請衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所說明，依據該署106 年2 月13日FDA 管字第1069900452號函覆稱：「…四、施用含鴉片類藥品或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之量，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一」等情（本院前審卷第64頁）；及法務部法醫研究所106 年3 月22日法醫毒字第10600008290 號則函覆稱：「…三、經檢視○○醫院門診處方箋影本資料所示，受檢者於105 年2 月14日處方給予『Brown Mixture 甘草水』（按即甘草止咳水），該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，…該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致。四、有關來函說明二所提問題，尿液中嗎啡及可待因濃度並不能以『單一條件』來判別是否為服用甘草止咳水所致，尿液檢驗結果會因個人體質代謝速率、飲水量多寡、排泄尿液次數、排尿間隔時間、藥品使用量而有變異…」等語（本院前審卷第65頁）綜合以觀，堪認尿液中嗎啡與可待因之濃度及比例係依個案而異，無法作為分辨服用甘草止咳水和施用海洛因之指標，是以無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，進而推論被告一定係使用海洛因所致，或係係使用含可待因、嗎啡之藥品所致。

⒊退一步言，縱依檢察官起訴及原審有罪認定所引用之前開藥管局96年3 月23日管檢字第0960002760號函所載：依據Liu等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng /ml等語觀之，本案其中附表編號1 之尿檢報告，呈現嗎啡類陽性反應（濃度為893ng/ml）、可待因陽性反應（濃度為255ng/ml）之結果，其嗎啡濃度已大於300ng/ml（陽性閾值），嗎啡濃度亦未超過4000ng/ml ，嗎啡/ 可待因比值為3.50，已接近「三倍以下」；其中附表編號3 之尿檢報告，呈現嗎啡類陽性反應（濃度為2608ng/ml ）、可待因陽性反應（濃度為978ng/ ml ）之結果，其嗎啡濃度大於300ng/ml（陽性閾值），嗎啡濃度亦未超過4000ng/ml ，嗎啡/ 可待因比值為2.66，亦在「三倍以下」。是上開2 份尿檢報告已近於符合或完全符合上開函文所載服用甘草止咳水後而為採驗之結果；另參諸被告供稱其服用該止咳水之量較大，大瓶的一天就喝完等情參互以觀，堪認被告所辯：上開附表編號1 、3 所示之尿檢結果，係其於各次採尿前服用甘草止咳藥水所致等語，尚非不可採信。

⒋綜上所述，尚無從依本案被告尿檢報告呈可待因陽性、嗎啡陽性反應，遽而推論被告一定係使用海洛因所致，亦有可能係使用含可待因、嗎啡之甘草止咳水藥品所致。被告上揭所辯尚非全不可採信，檢察官起訴所引用尿檢報告等證據，尚不足以證明被告確實有施用第一級毒品海洛因之犯行，而存有合理之懷疑存在，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認附表編號1 、3 部分之犯罪尚屬不能證明，而應為其無罪判決之諭知。

㈣原審認附表編號1 、3 部分罪證明確，而予論科，尚有未合。被告指摘原判決未為其此部分無罪之諭知為不當，提起上訴，非無理由，應由本院將上開附表1 、3 部分予以撤銷，其定執行刑部分亦失所附麗應一併撤銷，並以不能證明其犯罪為由諭知此部分無罪。

參、附表編號4 部分，業經本院前審改判無罪確定。

肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官王柏敦、徐弘儒提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。