臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1228號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1228號

上訴人

即被告

李柏霖

選任辯護人

張清雄律師

　　　　　　郭小如律師

　　　　　　陳宥廷律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第56號，中華民國108 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第21028 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李柏霖明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。詎其未經許可，基於非法寄藏上述槍枝之犯意，於民國102 年間某日，在屏東縣東港鎮跨海大橋下，收受友人「邱大偉」（年籍不詳）所寄託之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力），非法寄藏在高雄市○○區○○路00巷00號8 樓住處，並於103 年間獲悉「邱大偉」已死亡後，仍基於為自己管領占有之意，繼續未經許可非法持有上述改造手槍。嗣於107 年11月7 日上午7 時45分許，經警搜索上址住處，扣得上述改造手槍1 支，因而查獲。

二、案經嘉義縣政府警察局朴子分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告李柏霖於警詢、偵查中及原審審理中均供承不諱（見警卷第12至14頁、偵卷第13、14頁、原審卷第76、77頁），核與被告之同居室友即曹稚鈞、張勇信、張瀠勻於警詢證述之情節相符（見警卷第29至30、45至46、52至53頁）並有改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）扣案可資佐證。而上述扣案改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「認係改造手搶，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力」，此有該局107 年11月27日刑鑑字第1078014753號鑑定書可參（偵卷第29至32頁），顯屬可發射子彈具殺傷力之槍枝。足見被告之上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

二、被告於本院審理時翻異前供，辯稱：我不知道槍枝有無殺傷力云云，並請求將本案槍枝委請中央警察大學以「實際試射法」鑑定系爭槍枝是否具有殺傷力？惟按內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所記載之性能檢驗法，係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用之金屬或子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；扳機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道等與擊發金屬或子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。是槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之金屬或子彈使用，而為具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域普遍接受與共同認可之性能檢測法鑑定完畢，確認扣案槍枝具殺傷力，有槍彈鑑定書在卷可憑。該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定（最高法院99年度台上字第1526、4472、4547號判決意旨參照）。本件改造手槍既經刑事警察局專業人員鑑定結果認其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。而被告於警詢亦自承：本案改造手槍我有試射約5發子彈等語（見警卷第19頁），則本案改造手槍顯無再送中央警察大學，以實際試射法鑑定其是否具殺傷力之必要，併此敍明。綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、論罪：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項雖將「持有」與「寄藏」槍枝，為分別之處罰規定，然而寄藏與持有，皆是將槍枝置於自己實力支配之下，只是寄藏必先有他人之持有行為，然後為他人「受寄代藏」。因此，寄藏與持有之區別，應以「為他人」或「為自己」管領占有，作為判斷標準。單純的「持有」固然不能包括「寄藏」；但「寄藏」既是受人委託代為保管，而保管本身所為之「持有」，乃「寄藏」之當然結果，在法律上宜僅就「寄藏」為包括之評價，不應另就「持有」論罪。然而，未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續；換言之，一經持有手槍，罪已成立，但其完結必須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏行為，亦為行為之繼續，其犯罪之完結亦須繼續至寄藏行為終了時為止。

㈡被告於102 年間某日，固然是受「邱大偉」所託，受寄代藏上述改造手槍，為了「邱大偉」代為管領占有（屬寄藏行為）。然而被告於103 年間獲悉「邱大偉」已然死亡，仍繼續持有上述改造手槍，並試射1 次等情，經被告於原審供述明確（原審卷第77頁）。顯見被告從知悉邱大偉死訊之時起，主觀上已轉成「為自己」管領占有上述改造手槍（屬持有行為）。依據上述說明，被告「先寄藏、後持有」，法律上僅就「寄藏」為包括之評價。又被告之持有行為（包含為了寄藏所為之持有），其持有之繼續，即為行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，一旦持有或受寄代藏，其犯罪即已成立，但其完結則必須繼續至持有或寄藏行為終了之時為止。

㈢核被告所為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。檢察官起訴書引用持有罪名，容有未恰，但因寄藏與持有規定在同一條項之中，且寄藏本身又包括持有，本院自得逕依非法寄藏罪論處，無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。

四、辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，然而被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體安全造成潛在威脅，嚴重危害社會治安，仍受寄代藏，於獲悉委託人死亡後繼續持有，期間長達5 年，情節尚非輕微，依其犯罪情狀，難認有何特殊可憫，縱使依最低刑度量處猶嫌過重之情形，爰不予酌減其刑。

五、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、刑法第11條、第42條第3 項、第38條第1 項規定，並審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不得非法寄藏、持有，僅因友人請託，受寄代藏上述改造手槍1 支，並於獲悉委託人死亡後繼續持有，期間長達5 年，對於社會治安潛藏危害非輕；但兼衡被告收受上述槍枝時年僅16歲，查獲時僅21歲，初犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，始終坦承犯行，犯後態度良好，學歷高職畢業，職業為輕鋼架工人，未婚無子女等家庭狀況，及其犯罪之動機、手段、違反義務之程度、生活狀況等一切情狀，量處如期徒刑3 年，併科罰金新台幣6 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣1,000 元折算1 日，以資懲儆。並認扣案之具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。