臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第180號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第180號

上訴人

即被告

鍾孟澄

上訴人

即被告

黃佳華

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第1365號，中華民國107 年12月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6545號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、鍾孟澄、黃佳華為貪圖不法利益，基於參與組織犯罪之犯意，於民國106 年12月間，參與由真實姓名年籍不詳，綽號分別為「大寶」、「阿孝」等人所屬3 人以上，以實施詐術詐取被害人財物為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織（下稱詐欺集團，惟於本件不另論罪，理由詳後述），擔任俗稱「車手」之取款角色，而與「冰山」、「龍仔」及集團內其他成員共同意圖為自己不法之所有，先由其他詐欺集團成員施以如附表一所示之詐欺行為後，待被害人將款項匯入指定帳戶後，再由「阿孝」指示鍾孟澄、黃佳華、「大寶」負責於附表二所示時間、地點將款項加以提領後，轉交該詐騙集團成員。

二、案經張鎮樑、邱敬能訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁、第103 頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告鍾孟澄、黃佳華（下稱被告鍾孟澄、黃佳華）2 人分別於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 至11頁，偵卷第95至97頁，原審卷第63頁、第87頁，本院卷第97頁、第104 頁），核與告訴人張鎮樑、邱敬能於警詢時之證述情節相符（見警卷第84至85頁、第97至98頁），復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、提款監視器畫面51張及國內匯款申請書暨取款憑條紀錄各1 份附卷可資佐證（見警卷第89至91頁、第103 至105 頁、第109 頁，偵卷第71頁、第79至81頁、第89頁）；足證被告被告鍾孟澄、黃佳華等2 人之任意性自白與事實相符，均堪採信。從而，本案事證明確，被告鍾孟澄、黃佳華2 人前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪的理由

㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查本件詐欺集團分工細緻，依其犯罪型態及模式，自收集人頭帳戶、以撥打電話方式實行詐騙、指定被害人匯入帳戶、提領詐欺集團詐得款項、收取贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成本件詐欺集團詐欺取財之結果。本件被告鍾孟澄、黃佳華等2 人加入本件詐欺集團，擔任提領該詐欺集團詐得款項之車手工作，其雖未自始參與各階段之犯行，但其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，顯已有所預見，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團成年成員間，在合同意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，依前揭說明，被告鍾孟澄、黃佳華等2 人自應就本件詐欺集團詐欺取財犯行全部所發生之結果，同負全責。是被告鍾孟澄、黃佳華等2 人與綽號「大寶」、「阿孝」及其他真實姓名年籍不詳之成年人就本件2 次犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡核被告鍾孟澄、黃佳華等2 人如附表一編號1 至2 所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈢又被告鍾孟澄、黃佳華等2 人所犯上述2 次三人以上共同詐欺取財犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣另按刑法廢除牽連犯後，於行為人為完成某一主要犯罪行為，而接連另犯他罪之情形，其各個行為在自然意義上固非完全一致，然其犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則者，如予數罪併罰，反有過度之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即屬適當（最高法院101 年度台上字第5138號判決意旨參照）；繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用（最高法院102 年度台上字第310 號判決意旨參照）。又按組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪，而在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，皆為同一參與行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，論為一罪。再者，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告鍾孟澄、黃佳華2 人本案所犯，亦有組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織之行為，惟被告鍾孟澄、黃佳華2 人於本案犯行( 即106 年12月間）前，於106 年11月間，已另涉同一詐欺集團他案，並經臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6798號、第7759號、第8771號追加起訴書，以2 人涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織等罪提起公訴，是以揆諸上揭說明，本案參與犯罪組織行為乃為其繼續行為，為上開參與犯罪組織罪所包攝，基於前述刑罰禁止雙重評價原則，本案應僅論以加重詐欺罪即已足，附此敘明。

三、上訴論斷的理由

㈠原審認被告鍾孟澄、黃佳華等2 人罪證明確，因而適用刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告鍾孟澄、黃佳華均正值青年，不思循正當途徑獲取穩定經濟收入，卻圖不勞而獲，竟擔任詐騙集團車手之工作，與其他詐騙集團之成員，共同詐騙被害人張鎮樑、邱敬能之金錢，犯罪之動機及目的均不可取，且造成被害人等受有財產上之損失，所為誠屬不該，惟念其等犯後始終坦認犯行，犯後態度尚可，且於本案前未有任何前科紀錄，此有被告等2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行尚可，兼衡被告等2 人犯罪之手段、情節、犯罪參與程度、所生損害，復斟酌被告鍾孟澄智識程度為國中畢業、幫家裡賣豬肉、月收入約新臺幣（下同）2 萬3000元至2萬5000元、未婚、無小孩；被告黃佳華智識程度為高中肄業、目前從事粉末冶金、月收入約2 萬餘元、未婚、有小孩未出生等一切情狀，爰分別量處如附表一主文欄所示之刑，並參酌前開情節，定其應執行刑各為有期徒刑年2 年。並就沒收部分敘明：被告鍾孟澄自承本案當日獲得報酬約為2,000元；被告黃佳華自承每次提領款項10萬元可分得2,000 元之報酬，本案當天酬勞約為3,400 元，此據被告2 人供承明確在卷（見警卷第4 頁、第10頁），則上開所得（詳附表一所載）既係被告鍾孟澄、黃佳華參與本件犯行而實際分受之不法利得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，予以宣告沒收，並依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定執行刑均稱妥適。被告鍾孟澄、黃佳華上訴意旨指摘原判決量刑過重，均為無理由，被告鍾孟澄、黃佳華之上訴均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。