臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第8號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　108年度上訴字第8號

上訴人

即被告

劉民治

選任辯護人

曾慶雲律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第587 號，中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第262 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉民治明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，仍基於持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國105 年4 月9 日前某日，於某處自真實姓名年籍不詳之人取得如附表所示具殺傷力之改造槍枝1 支、制式子彈7 顆及非制式子彈2 顆後持有之，並將上開槍枝及子彈置於一塑膠袋中，藏放於其女友之祖母黃錦秀位於高雄市○○區○○○街000 號旁之菜園內。嗣於105 年4 月9 日16時20分許，不知情之黃錦秀前往該菜園整理時，發現上開塑膠袋及槍、彈等物，故報警處理，經警獲報前往現場並扣得上開槍彈，而知上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文；是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）105 年5 月30日刑鑑字第1050038801號鑑定書、107 年10月17日刑鑑字第1070095746號函、高雄市政府警察局（下稱高市警察局）105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533546600 號鑑定書，分別屬警察機關依檢察機關事先概括授權囑託及法院送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。

㈡再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人均知有同法第159 條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據，檢察官、被告及辯護人復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。

貳、實體事項

一、訊據上訴人即被告劉民治（下稱被告）固承認曾碰觸如附表所示之槍、彈一節，惟否認有何持有槍彈之犯行，辯稱：我與女友約在附近見面，在路邊要停車時，壓到該包物品，我就打開查看，初時以為是玩具槍，於是卸下彈匣，發現內有子彈，察覺是真槍，就再將該包塑膠袋的槍彈隨手丟棄，因為該時遭警方通緝，故沒有報警等語。經查：

㈠如附表所示之本案扣案槍彈，經送鑑驗，其鑑定之結果詳如附表「說明」欄所示，故可認如附表一編號1 所示之改造手槍屬可發射子彈具殺傷力之槍枝、同表編號2 、3 所示之制式子彈及同表編號4 所示之非制式子彈均具殺傷力一節，有高市警察局鳳山分局南成派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據影本各1 份、高市警察局105 年4 月9 日警鑑槍字第62號槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片、刑事局105 年5 月30日刑鑑字第1050038801號鑑定書暨照片、扣案槍彈照片1 張、刑事局107 年10月17日刑鑑字第1070095746號函等在卷可證（參警一卷第5 至8 頁、第12至17頁、偵一卷第13至15頁、原審訴字卷第41頁、第50至51頁），堪信為實。

㈡而被告既供稱：我在某日夜間要去找女友，在該菜園附近路邊停車時，因輪胎輾過該包槍彈故下車察看，本以為是玩具槍，卸下彈匣檢視而發現內有子彈，故發現是真槍等語（參原審訴字卷第27頁），且依高市警察局105 年5 月19日高市警刑鑑字第10533546600 號鑑定書中顯示，如附表編號1 所示之槍枝握把處採集出與被告DNA-STR 型別相符之跡證（參偵二卷第28頁），可知被告確有碰觸過上開槍彈。再就上開槍彈發現之情形，依第一發現人即證人黃錦秀於警詢時所證：我於105 年4 月9 日16時20分左右整理菜園時，在菜園中的一個角落發現一包用塑膠袋所包著的東西，原本以為是老鼠咬的垃圾，要把它拉出來丟掉，但因為很重不像是垃圾，我也不知道是什麼，就叫我兒子（即證人洪登信）出來看，他打開時才發現是一支槍等語（參警一卷第1 頁）；而證人洪登信於警詢及原審審理時具結證稱：發現本案扣案槍彈的菜園是別人所有，都讓我母親（即證人黃錦秀）種菜，我母親早晚會澆水、掃地，我在上班前、下班後會過去幫忙巡視；該菜園除了一個缺口可通往我家騎樓外，四周都圍起來。發現槍彈那天是我母親在菜園內掃地，一包又臭又沈重的東西在菜園裡靠近路邊的角落被翻出來，她就從底下把東西拉出來，叫我去看，我過去時還以為是玩具槍或瓦斯空氣槍那種，但打開仔細看，把彈匣卸下看見裡面有子彈，發現是真槍，就去報警了。被告是我姪女的朋友，她久久會帶被告來一次等語（參警一卷第3 至4 頁、原審訴字卷第67頁反面至70頁），以及卷附查獲現場照片6 張、現場GOOGLE街景圖6張（參警一卷第9 至11頁、原審訴字卷第52至57頁），可知該包槍彈是黃錦秀清掃菜園時在菜園內的角落被翻出，故遭黃錦秀發現，而黃錦秀尚且需將其「拉出」方能察看，足見該槍彈非經人隨意丟棄於該處，而係特意隱匿藏放。而該菜園除鄰接國慶六街109 號房屋側有通路外，其四面均由木板、鐵絲網、廣告牌或鐵皮圍牆等圍起，可認上開槍彈係經人特意進入菜園內而藏置於該處，以掩人耳目。衡情，藏放上開槍彈者，必是可自由出入該菜園且碰觸過上開槍彈之人，而本案證人黃錦秀、洪登信既於發現槍彈後即報警處理，已可排除其2 人持有上開槍彈之可能。又被告供稱與其女友自102 年間即交往，其發現槍彈那日也是要到該處載女友等語（參原審訴字卷第73頁），而自洪登信前揭證詞，亦可知被告曾去過該處菜園數次，則被告應早已知悉該菜園供其女友家人耕作，且菜園有圍籬與外界相隔，有一定隱蔽性，可供其藏放槍彈之情。是綜合上開證據，足以認定該槍彈係經被告藏放而持有之。

㈢被告雖辯稱其是在路邊發現槍彈後即隨手丟置等語，辯護人亦為被告辯護稱若該包槍彈為被告所有，被告不可能僅將槍彈隨便就用一個塑膠袋裝著就放在菜園內，否則以黃錦秀每天會去菜園種菜、灑水之情況，槍枝容易生鏽或故障；被告對於其DNA 為何會出現在槍枝握把上的解釋也很一致，就是被告開車壓到槍彈，為了檢視故接觸到槍枝，但其並沒有持有之意思，故當下即將槍彈丟棄，又因為發現槍彈當時被告遭通緝，故才沒有報警；而被告在發現槍彈當下並未遭圍捕、跟監，其若有持有槍彈之意，大可將槍彈另行置放，毋須將槍彈丟棄於菜園空地等語。惟查，就被告辯稱槍彈係其在載女友時於路邊發現，其察看後就隨手丟棄一節，顯與證人黃錦秀、洪登信所述該包槍彈被發現時之情狀不符，已如前述，自無從採信。而被告自承遭通緝在案，則為避免警方追緝之時另外查得其持有槍彈，其將槍彈藏於他所，亦屬情理之常。至塑膠袋本身若綁實，亦有一定防水效果，此與證人2 人稱該槍彈經塑膠袋包起一情無違；況依證人所述，該包槍彈係藏匿於菜園角落，而非黃錦秀種菜之範圍，則辯護人所稱易因黃錦秀灑水而鏽蝕，故被告不可能如此藏放等語，尚不足以推翻前揭認定。

㈣依上所述，以卷內相關據，被告持有如附表所示之槍彈一節，事證明確，其犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有如附表所示改造槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

三、科刑

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條定有明文。又犯未經許可，持有槍枝、子彈之罪，前後行為乃犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，因此，此種犯罪行為雖跨越前案執行完畢之前後，惟其間若已符合上開累犯要件，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，仍應論以累犯，此觀最高法院104 年度台上字第360 號、101 年度台上字第624 號判決可資參照。查被告前於102 年間，因毒品案件經判處有期徒刑8 月確定，於105 年1 月1 日執行完畢，而被告故意持有槍枝子彈之期間雖可能跨越上開執行完畢日期前後，然於持有期間已符合累犯要件，依前揭說明，自成立累犯，而應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，非法持有上開具殺傷力改造手槍、子彈，對社會治安具潛在性危險，實有不該；犯後仍不知悔悟，態度非佳；復考量其自述國中肄業之教育程度、家境勉持之經濟狀況（參警二卷第1 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月併科罰金新臺幣6 萬元，並以罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1 日之標準。又說明扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、編號2 所示之制式子彈4 顆，經鑑定認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於如附表編號2 所示已試射之子彈2 顆暨彈殼、編號3 所示之已試射之子彈1顆暨彈殼、編號4 所示之已試射之子彈2 顆暨彈殼，均因實施鑑驗試射而已裂解、喪失子彈之結構及功能，並非違禁物，則不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，自應予以維持。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。