臺灣高等法院 高雄分院108年度抗字第333號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　108年度抗字第333號

抗告人

即受刑人

朱建洲

上列抗告人因公共危險案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行聲明異議，不服臺灣高雄地方法院中華民國108 年10月24日裁定( 108 年度聲字第2603號) ，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨：如刑事抗告狀所載（詳附件二）。其意旨略以：原裁定誤認執行檢察官係以檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五（八）之「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」否准受刑人易服社會勞動聲請，而認執行檢察官所為之指揮執行處分不當而撤銷之，實有未恰，爰請撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。

二、原裁定則以：㈠本件聲明異議意旨如附件一之「刑事聲明異議狀」所載。㈡按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、第486 條分別定有明文。本件檢察官於民國108 年9 月20日通知聲明異議人即受刑人朱建洲（下稱異議人）執行之傳票上載明「不准易科罰金、不准易服社會勞動」等語有執行傳票1紙附卷可稽，異議人基此具狀聲明異議，上開以檢察官之名義所簽發之執行傳票，雖係執行前之通知，形式上觀之，固非檢察官之執行指揮書，然既已記載不准易科罰金及易服社會勞動之旨，對異議人得否易科罰金及易服社會勞動之權益，已發生現實而迫切之影響，參照司法院大法官釋字第681號解釋：「惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對假釋人訴訟權之保障，尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」之旨趣，為使受刑人之權益即時獲得救濟，應認該執行傳票與執行指揮書無異，得對之聲明異議（臺灣高等法院高雄分院103年度聲字第711 號裁定參照），異議人對此聲明異議，應屬合法。㈢次按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第1 項定有明文。依其立法理由，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依第41條第1 項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，決定是否准予受刑人易科罰金。因此，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定而為裁量，亦即執行檢察官得考量受刑人之一切主、客觀條件，審酌其如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難達科刑之目的、收矯正之成效或維持法秩序等，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂受刑人受6 個月以下有期徒刑、拘役之宣告，執行檢察官即必然應准予易科罰金。又上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、藉施以自由刑而避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情即應准許易科罰金；且法律既賦予執行檢察官此項裁量權，是法院當僅於發生違法裁量或有裁量瑕疵時，始有介入審查之必要，若執行檢察官之裁量並無上述情形，自難遽指為違法（最高法院100 年度台抗字第646 號、98年度台抗字第102 號裁定亦同此見解）。㈣經查：⒈本案異議人前於104 年1 月11日飲用酒類後騎乘機車上路，經警攔查並施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.53毫克，涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以104 年度交簡字第671 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年3 月31日易科罰金執行完畢；嗣於105 年10月12日飲用高梁酒後騎乘機車上路，經警攔查並施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.64毫克，涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以105 年度交簡字第4820號判決判處有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣1 萬元，異議人上訴後，經本院以106 年度交簡上字第17號判決駁回上訴而確定，於106 年6 月28日易科罰金執行完畢；復於107 年12月17日飲用酒類後騎乘機車上路，經警攔查並施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.61毫克，涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣橋頭地方法院以108 年度交簡字第240 號判決判處有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣4 萬元確定；再於108 年5 月5 日飲用酒類後騎乘機車上路，經警攔查並施以酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.31毫克，經本院以108 年度交簡字第1610號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金1 萬5,000 元，於108 年8 月7 日確定（即本案）等情，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪可認定。⒉本院108 年度交簡字第1610號判決確定後，該案移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）執行，檢察官就承辦書記官於易科罰金案件初核表擬具「受刑人如聲請易科罰金，是否准其易科罰金？一犯：104.1.11（酒精濃度0.53毫克），判徒刑3 月；二犯：105.10.12 （酒精濃度0.64毫克），判徒刑5 月、併科罰金10000 元；三犯：107.12.17 （酒精濃度0.61毫克），判徒刑5 月、併科罰金40000 元；四犯：108.5.5 （酒精濃度0.31毫克），判徒刑5 月、併科罰金15000 元。」之意見審查後，認異議人「五年內四犯酒駕，非執行顯難收矯正之效」為由，認應不准易科罰金；另於得易服社會勞動案件初審表、審查表，以異議人為三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯，有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，而認應不准其易服社會勞動等情，業經本院依職權調閱高雄地檢署108 年度執字第8400號執行卷宗核閱無訛，實已具體敘明其本諸職權不准易科罰金、易服社會勞動之理由。聲明異議意旨認檢察官並未提出針對易服社會勞動恐難達矯正效果之具體裁量判斷依據，難謂無裁量怠惰之瑕疵云云，尚有誤會。⒊按正當法律程序雖屬憲法保障人民基本權而維繫人性尊嚴之一環，惟實現此憲法概念之程序法規定隨諸事件性質之差異，分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，應視個案，分別遵循所適用之程序法規定；檢察官執行之指揮，係刑事裁判執行之事項，尚無行政程序法相關規定之適用（最高法院99年度台抗字第899 號、103 年度台抗字第616 號、104 年度台抗字第74號裁定意旨參照），聲請意旨援引行政程序法之規定對檢察官執行事項而為指摘，自屬誤會。又從憲法上正當法律程序保障的觀點出發，雖可認為在任何涉及人民基本權的法律領域中，都應該有正當法律原則之適用，然而刑事訴訟法既未明確規定檢察官指揮執行前，必須以特定方式讓受刑人表達意見，就受刑人是否已獲有足夠之程序保障乙節，即應綜合觀察檢察官於指揮執行之過程中，是否實質上已給予受刑人陳述意見之機會，或受刑人已知悉可陳述意見而未陳述意見，或實際上業已陳述意見等因素，方能據以認定是否違反正當法律程序。觀諸本案異議人所提出之聲請傳票影本，除指定異議人應至高雄地檢署報到外，並於備註欄記載「本件經檢察官審核後，台端五年內四犯酒駕案件，認應不准易科罰金、不准易服社會勞動」等語，並於備註欄記載「如台端對審核結果不服，請於應到期日前，檢具相關資料，向本署承辦股陳述意見」等語，並於108 年9 月25日送達予異議人收受，有本件執行卷宗可稽，足見異議人收受執行傳票後實已知悉自己有提出意見之權利，且尚有充裕時間向檢察官以書狀陳述意見之機會，若所陳述意見未為檢察官所採納，檢察官仍否准異議人易刑處分之聲請，異議人自可向法院聲明異議，堪認對異議人之執行程序已有保障，而異議人不向檢察官陳述意見，實已自行捨棄向檢察官陳述意見之機會，異議意旨以其未獲程序保障，從而指摘執行指揮不當，尚有誤會。⒋本院審酌異議人前於99年間即因飲用酒類後駕車上路，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年9 月3 日起至100 年9 月2 日止，卻不知警惕，分別再於104 年1 月11日、105 年10月12日、107 年12月17日、108 年5 月5 日（即本案）飲用酒類後駕車上路，酒測值分別達0.53毫克、0.64毫克、0.61毫克、0.31毫克，本案乃異議人第5 次觸犯酒駕刑律，經核各次犯行時間，異議人近4 次酒駕犯行係在5 年內所犯，且異議人於上述之107 年12月17日違犯公共危險案件後，仍未思反省而復於距前次犯行不到半年時間之108 年5 月5 日，再犯本件酒後駕車之不能安全駕駛動力交通工具罪，顯見異議人對於禁止酒後駕車之刑罰戒律，實抱持輕忽僥倖之心態，才會一而再、再而三酒後駕車，其主觀惡性、對交通安全之潛在危害、破壞法秩序等情狀均非輕微，且歷經前揭偵審程序及刑罰宣告後，仍無法建立尊重其他用路人生命、身體及財產安全之概念。參以異議人前經執行易科罰金之刑罰後，猶未知警惕，再犯本件相同犯行，堪認易刑之處遇手段已無從預防異議人再犯。從而，本件執行檢察官斟酌異議人所為上開酒後駕車犯行已係五年內第四犯，犯罪時間甚為密接，認如准予易服社會勞動或易科罰金均將難以收矯正之效，不准異議人易科罰金及易服社會勞動，應屬行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，並無逾越法律授權或審認與裁量要件無合理關連之事實等情事，難認有何違法或不當之處。⒌又異議人主張其有慢性濕疹及異位性皮膚炎，若入監執行將中斷療程，且異議人工作穩定，有年邁老母需扶養，若入監執行不但工作不保，更將導致家庭經濟發生困難，影響家人生計，且其已有參與戒癮門診，積極行善不遺餘力，然刑法第41條於94年2 月2 日修法公布後已刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之規定，故此項要件已非法定審酌要件，是關於異議人之身體因素、職業、家庭或經濟能力因素，已非檢察官依法審酌是否准予易科罰金所應予酌量者，原執行命令既已審酌異議人有前揭再犯情事，審認本件以不准易科罰金為當，異議人執此指摘，即屬無據，又異議人雖指稱其現於財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院接受酒癮戒癮治療，惟臺灣高等法院檢察署為避免各地方法院檢察署就酒駕再犯之發監標準寬嚴不一，遂於102 年6 月19日研議統一酒駕再犯發監標準之原則，並報請法務部備查，依該研議結論為：「被告5 年內3 犯刑法第185 條之3 第1 項之罪者，原則上即不准予易科罰金，但如有事實足認被告已因本案開始接受酒癮戒癮治療，執行檢察官『得斟酌個案情況考量』是否給予易科罰金。」，上開研議結論，依其性質僅供執行檢察官參酌，本非必然拘束檢察官裁量准否易科罰金之權限，況該結論針對3 犯酒駕但有事實足認被告已因本案開始接受酒癮戒癮治療之情形，係揭示執行檢察官「得」斟酌個案情況准予易科罰金，絕非「必」准予易科罰金之意旨，準此，本件執行檢察官既已審酌異議人4 次犯罪時間甚為密接等因素而不准予易科罰金、易服勞役，其執行指揮洵與上開研議結論並無任何違背之處。㈤綜上所述，本件執行檢察官於指揮執行時已依法審查相關因素而認異議人應入監執行，方能收刑罰矯正之效，俾以維持法秩序，遂不准許其易科罰金及易服社會勞動，此執行命令經核未有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事，從而聲明異議意旨所執異議理由於法均非有據，為無理由，自應予以駁回方屬適法等情。

三、本院查：

㈠正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決乃行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，屬廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關之單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重從事。易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2 項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見之機會，或許受刑人能及時提供一定之答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484 條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102 條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違，最高法院108 年台抗字第536 號刑事裁定可資參考。

㈡本件原審雖認抗告人前於99年間即因飲用酒類後駕車上路，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年9 月3 日起至100 年9 月2 日止，卻不知警惕，分別再於104 年1 月11日、105 年10月12日、107 年12月17日、108 年5 月5 日（即本案）飲用酒類後駕車上路，酒測值分別達0.53毫克、0.64毫克、0.61毫克、0.31毫克，本案乃異議人第5 次觸犯酒駕刑律，經核各次犯行時間，異議人近4 次酒駕犯行係在5年內所犯，且異議人於上述之107 年12月17日違犯公共危險案件後，仍未思反省而復於距前次犯行不到半年時間之108年5 月5 日，再犯本件酒後駕車之不能安全駕駛動力交通工具罪，顯見異議人對於禁止酒後駕車之刑罰戒律，實抱持輕忽僥倖之心態，才會一而再、再而三酒後駕車，其主觀惡性、對交通安全之潛在危害、破壞法秩序等情狀均非輕微，且歷經前揭偵審程序及刑罰宣告後，仍無法建立尊重其他用路人生命、身體及財產安全之概念。參以異議人前經執行易科罰金之刑罰後，猶未知警惕，再犯本件相同犯行，堪認易刑之處遇手段已無從預防異議人再犯。從而，本件執行檢察官斟酌異議人所為上開酒後駕車犯行已係五年內第四犯，犯罪時間甚為密接，認如准予易服社會勞動或易科罰金均將難以收矯正之效，不准異議人易科罰金及易服社會勞動，應屬行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，並無逾越法律授權或審認與裁量要件無合理關連之事實等情事，難認有何違法或不當之處云云。然而臺灣高雄地方法院於108 年度交簡字第1610號判決確定後，該案移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）執行，檢察官就承辦書記官於108 年9 月19日易科罰金案件初核表擬具「受刑人如聲請易科罰金，是否准其易科罰金？一犯：104.1.11（酒精濃度0.53毫克），判徒刑3 月；二犯：105.10.12 （酒精濃度0.64毫克），判徒刑5 月、併科罰金10000 元；三犯：107.12.17 （酒精濃度0.61毫克），判徒刑5 月、併科罰金40000 元；四犯：108.5.5 （酒精濃度0.31毫克），判徒刑5 月、併科罰金15000 元。」之意見審查後，認異議人「五年內四犯酒駕，非執行顯難收矯正之效」為由，認應不准易科罰金，經臺灣高雄地方檢察署檢察長於108 年9 月20日蓋章核准後；檢察官另於108 年9 月19日就得易服社會勞動案件初審表、審查表，逕以異議人為五年內四犯酒駕且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯，有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，而認應不准其易服社會勞動等情，業經臺灣高雄地方法院及本院依職權調閱高雄地檢署108 年度執字第8400號執行卷宗核閱無訛。則高雄地檢署檢察官並未就准否易科罰金之任何相關事項詢問抗告人，更未予抗告人是否易服社會勞動之機會。嗣在檢察官已不准易科罰金及不准易服社會勞動之聲請後，旋即於108 年9 月20日當日發函抗告人朱建洲應到期執行，且逕行敘明不准易科罰金、不准其易服社會勞動，「如台端對審核結果不服，請於應到日期前，檢具相關資料，向本署承辦股陳述意見。」，有高雄地檢署刑事執行案件進行單1 份附卷可查（見108 年度執字第8400號執行卷），此時檢察官已否准易科罰金及易服社會勞動之聲請。原裁定執此認「執行檢察官於指揮執行時已依法審查相關因素而認異議人應入監執行，方能收刑罰矯正之效，俾以維持法秩序，遂不准許其易科罰金及易服社會勞動，此執行命令經核未有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事」云云，未能予抗告人即受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨有違，難認不悖於正當法律程序，其遽予駁回抗告人本件聲明異議，自非適法。抗告人據以指摘原裁定違法，尚非全無理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。