臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第941號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第941號

上訴人

即被告

畢經武

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第674 號，中華民國109 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13142 號、第16160 號、第19976 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、畢經武明知自己並無出售如附表一所示各商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺或加重詐欺之犯意，於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，詐欺朱英銂、吳俊逸、黃凱威（下稱朱英銂等3 人）及某不詳博弈網站經營者，致其等均陷於錯於而依畢經武之指示，朱英銂等3 人各於附表一所示時間，匯款如附表一所示金額，至畢經武所指定如附表一所示帳戶內；某不詳博奕網站經營者則提供相當於新臺幣（下同）1 萬元之博奕點數予畢經武線上投注使用。嗣因朱英銂等3 人遲未收到畢經武佯稱販賣之商品，發覺有異而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經朱英銂、吳俊逸、黃凱威分別訴由高雄市政府警察局苓雅分局、新興分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第196 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告畢經武（下稱被告）固坦承有於附表編號1 向朱英銂及附表編號2 、3 向吳俊逸、黃凱威詐欺取財之犯行，惟辯稱：我向吳俊逸、黃凱威詐欺取財部分，僅構成刑法普通詐欺罪云云。

㈡經查：

⒈被告於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，與朱英銂等3 人約定出售如附表一所示之商品，並指定朱英銂等3 人於附表一所示之時間，匯款如附表一所示之金額至附表一所示之帳戶內，嗣朱英銂等3 人並未取得約定購買之商品等情，已據證人朱英銂、吳俊逸、黃凱威（即告訴人）及證人洪健誠（即同案被告）分別於警詢、偵查、原審審理中及證人證人黃偉綸、黃銘聖、廖育禕（即人頭帳戶提供者）分別於警詢、偵查中證述明確（見警一卷第1 至11頁，警二卷第6至20頁，警三卷第1 至3 頁、第9 至13頁，偵一卷第147 至152 頁、第197 至201 頁，原審卷一第51至59頁，原審卷二第119 至121 頁、第181 至183 頁、第229 至234 頁、第265 至280 頁），復有朱英銂提供之臉書對話內容截圖1 份、ATM 轉帳交易明細2 紙、吳俊逸提供之臉書對話內容截圖1份、郵政跨行匯款申請書1 紙、黃凱威提供之臉書對話內容截圖2 份、匯款交易紀錄截圖1 張、附表一所示各帳戶之客戶基本資料及交易明細表各1 份、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司民國107 年8 月6 日函文及所附被告電子信箱基本資料1 份等件在卷可佐（見警一卷第26頁、第30至61頁、第64至69頁，警二卷第40至103 頁，警三卷第21至31頁、第35至43頁，偵一卷第109 至113 頁、第203 至256 頁），復為被告所不爭執，此部分事實，自堪認定。

⒉又被告於附表一各次犯行中所用臉書帳號之暱稱均不同，所設置大頭貼相片亦非被告本人，且各次指示朱英銂等3 人匯款之帳戶，亦均為向他人借用、租用而得之人頭帳戶；又其各次交易過程中，均有多次向朱英銂等3 人更改出貨及退款時間之情形，最後更均未能如期履約，此情業經證人即人頭帳戶提供者黃偉綸、洪健誠證述明確（見警二卷第6 至10頁，警三卷第1 至3 頁，偵一卷第147 至152 頁，原審卷一第51至59頁、原審卷二第229 至234 頁），並有被告與朱英銂等3 人之臉書對話紀錄截圖各1 份附卷可參（見警一卷第26頁，警二卷第42至103 頁，警三卷第203 至256 頁）；被告並無附表一所示各商品可供販售，被告自具詐欺之主觀犯意甚明。

⒊按刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由」，是刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107 年度台上字第907 號判決意旨參照）。易言之，倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。倘係行為人見PO文有機可乘，進而與被害人私訊聯繫，施用詐術，則僅該當普通詐欺罪，尚與其所為是否該當刑法第339 條之4 第1 項第3 款罪名之構成要件無涉。查本案被告就附表一編號2 至3所載對告訴人吳俊逸、黃凱威係主動以網際網路對公眾散布方式而詐欺取財之行為，業據證人吳俊逸、黃凱威分別於偵訊中證述在卷（見偵一卷第197 至198 頁、第199 至200 頁），並有被告（EW WIN）與吳俊逸、黃凱威之臉書對話紀錄在卷可按（見警二卷第42至43頁，警三卷第35至41頁），故被告此部分自該當刑法第339 條之4 第1 項第3 款罪名之構成要件。

㈢綜上所示，本件事證明確，被告對吳俊逸、黃凱威部分所辯係事後卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

三、論罪：

㈠按刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年台上字第3534號判決意旨參照）。而無論係線上博弈網站公司提供之虛擬博奕點數，抑或他人代為清償債務之利益，均非現實可見之有形體財物，應均屬具有財產上價值之利益。核被告就附表一編號1 所為，係同時詐得由朱英銂匯入其指定帳戶之1 萬元現金、由朱英銂代為清償其對博奕網站債務，以及與1 萬元現金等價值之博奕點數等財物及財產上不法利益，而犯刑法第339 條第1 項、第2項之詐欺取財罪、詐欺得利罪。被告如附表一編號1 所示犯行，雖係先後對朱英銂及不詳博弈網站經營者此二不同之被害人施以詐術，且所施詐術之時間、地點在自然意義上亦非完全相同，然其行為有大部分合致，彼此均為完整犯罪計畫之一部，缺一不可遂行最終目的，是依一般社會通念，評價為一罪方符合刑罰公平原則，洵應認定被告如附表一編號1所示犯行，係以單一為同時從朱英銂處取得詐騙金額及自博弈網站經營者取得博奕點數之目的，以一行為同時觸犯刑法第339 條第1 項、第2 項之2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一犯罪情節較重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告就此部分所為，認被告係以網際網路連線至特定網站上對公眾刊登不實訊息，而構成刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。然被告上部分犯行，係被告於附表編號1 所載朱英銂貼文下方留言，並進而以私訊聯繫而施行詐術，並無對公眾散布不實訊息乙節，業經證人朱英銂於原審審理中證述明確（見原審卷二第280 頁），此部分公訴意旨容有未合，然因起訴之基本社會事實均屬同一，法院自得於告知應變更之罪名，變更起訴法條逕為審理。另公訴意旨就附表一編號1 部分，雖漏未針對被告對不詳博奕網站經營者所為詐欺得利犯行論罪，惟該部分與被告對附表一編號1 犯行之告訴人朱英銂所犯詐欺取財部分既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，法院自得併予審理，附此敘明。

㈡又刑法第339 條之4 第1 項第3 款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由已敘明：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件（最高法院109 年台上字第1542號刑事判決意旨）。本案被告就附表一編號2 至3 所載對告訴人吳俊逸、黃凱威主動以網際網路對公眾散布方式而犯詐欺取財罪，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺罪。

㈢被告前揭所犯如附表一所示之3 罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而部分變更法條，適用刑法第339條第1 項、第2 項、第339 條之4 第1 項第3 款、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，並審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟不思以正當方式謀生，於105 年至106 年間，已有多次犯幫助詐欺、詐欺、侵占等罪經法院判決確定之前案紀錄（未構成累犯），竟復於上開案件經偵查、判決之過程中，再犯本件3 次詐欺犯行，明顯欠缺對他人財產尊重之法治觀念，法敵對意識相對嚴重，所為實有不該。又附表一編號2 至3 所為，更係以網際網路對公眾散布而犯之，造成不特定多數人均有受騙之風險，不僅影響正常交易秩序，更損及人與人間之互信基礎，犯罪所生之危害實屬非輕。復衡以被告於犯後，雖與朱英銂、吳俊逸達成和解，然迄今均未依約履行和解條件（不包含被告於和解前已賠付吳俊逸6 萬元部分），此有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表2 份在卷可參（見原審卷二第223 頁、第319 頁），復考量被告各次犯罪詐得金額之多寡等情，暨被告自陳大學肄業之智識程度，自述目前入監前受僱為工人，月薪約2 萬至2萬5,000 元，未婚無子女，家中尚有母親、弟弟、妹妹之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並就附表編號1 所處之有期徒刑4 月，併諭知如易科罰金以新台幣1,000 元為折算1 日之標準。再就不得易科罰金部分（即附表一編號2 至3 ），審酌各次犯罪期間及手法相近、罪質相同、被害對象不同等情，依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑為有期徒刑2 年9 月。另就沒收部分敘明：

⒈按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告已將附表一編號2 詐欺所得之20萬元款項中之6 萬元返還予吳俊逸，業如前述，此部分應依上開刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。⒉被告就附表一編號1 、3 所示犯行，分別獲有2萬元、1 萬2,000 元之犯罪所得；就附表一編號2 犯行所得20萬元詐騙金額，扣除上開被告已給付之6 萬元後，尚有差額14萬元，仍屬該次犯行未經發還被害人之犯罪所得，業經認定如前，均為被告各該罪之犯罪所得而未經扣案，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各該罪主文內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告等二人犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及就附表編號2 、3 所處部分定其應執行刑，亦均稱妥適。被告上訴意旨以原判決就其附表編號1 所載部分量刑過重，附表編號2 、3 部分僅構成普通詐欺取財云云，指摘原判決不當，惟依前揭之論述，被告就附表一編號2 至3 所載對告訴人吳俊逸、黃凱威係主動以網際網路對公眾散布方式而犯詐欺取財罪，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺（已如前述），故被告上訴為無理由，均應予駁回。

五、至原審同案共犯被告洪健誠犯幫助詐欺取財罪部分，已由原審法院另行審結，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。