臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第980號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第980號

上訴人

藍鎮立

即被告

選任辯護人

郭泓志律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第80號中華民國109 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第18365 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、藍鎮立明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定第三級毒品暨藥事法所稱偽藥，非經許可不得販賣或轉讓，猶分別實施下列犯行：

㈠基於轉讓偽藥之犯意，於民國108 年9 月24日14時許，在是時位於高雄市○○區○○○路00巷000 號4 樓B7住處（下稱前開住處），自行研磨不詳數量愷他命後，逕由鄂可蜜自行取用少許愷他命（無從證明純質淨重已逾20公克以上）而無償轉讓予其既遂。

㈡又意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於108 年9 月24日13時許持未扣案行動電話（含不詳門號SIM 卡）使用LINE通訊軟體與蔡昱寬聯繫，約定以新台幣（下同）8200元（起訴書誤載為7800元）之代價販賣愷他命予蔡昱寬。隨後藍鎮立另以7500元向不詳第三人購入愷他命1 包（重量約5 克），除從中刮取部分毒品供己施用外，於同日14時20分許在高雄市新興區六合一路與仁愛街口與蔡昱寬見面，並交付附表編號2 所示愷他命1 包（下稱前開毒品）予蔡昱寬既遂，蔡昱寬亦當場交付現金7800元予藍鎮立收受（尚餘400 元未及給付）。然前開住處所屬大樓經民眾檢舉有人施用毒品，遂由高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）中正三路派出所員警陳冠鈞等人據報前往該址附近巡查，因見藍鎮立下樓且與蔡昱寬兩人形跡可疑，乃上前盤查發現渠2 人甫完成毒品交易一事，並分別在藍鎮立身上扣得附表編號1 所示販賣毒品所得現金7800元及自蔡昱寬身上扣得前開毒品，進而查悉上情。

二、案經新興分局報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）

理由

壹、關於證據能力之意見

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。查扣案附表編號2 所示前開毒品前由高雄地檢署檢察官送請高雄市立凱旋醫院鑑定毒品成分，業據該院出具108 年10月30日高市凱醫驗字第61972 號鑑定書可參（偵卷第81頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既由檢察官委託鑑定，依前開說明自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍同意有證據能力（本院卷第66、92至93頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定有罪之理由

㈠前揭事實，業經證人鄂可蜜、蔡昱寬分別於警偵，及員警陳冠鈞在本院審理中證述屬實，並有查獲現場照片、被告與蔡昱寬LINE訊息紀錄翻拍照片（警卷第60、67至68頁）、鄂可蜜尿液採證代碼對照表暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵卷第33、37頁）在卷可稽，並扣得附表編號1 、2 所示物品為證，其中編號2 所示前開毒品送請鑑定含有愷他命一節亦有前開鑑定書可參，復據被告於警偵及審判中均坦承不諱，足徵其自白核與事實相符，是此事實應堪認定。

㈡愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入依藥事法第39條規定應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准不得轉售或轉讓；且藥物之製造應依藥事法第57條規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告所販售者既為粉末狀愷他命，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是其持有轉讓之愷他命自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管第三級毒品或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，此情當為被告所知悉，是其既非向藥品公司合法取得愷他命，主觀上對於此等愷他命係藥事法所規定之偽藥應有所認識。再毒品危害防制條例立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。準此，被告明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則適用重法處罰，而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪法定本刑係「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，故被告就犯罪事實㈠轉讓愷他命之舉自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪加以處罰。

㈢次審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件犯罪事實㈡業據被告自承先以7500元向不詳第三人購入約5 公克愷他命，自行刮取約價值800 至900 元數量供己施用再出售予蔡昱寬之情在卷（偵卷第73頁），足見其主觀上確有藉該次交易賺取量差及價差之營利意圖甚明。

㈣其次，刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，是其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。若販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容合致，並已依約交付毒品時，即屬販賣毒品行為之完成，縱購毒者甫取得毒品之際，即遭警查獲，亦無礙行為人販賣毒品既遂之認定（最高法院102 年度台上字第3971號判決意旨參照）。本件固據辯護人抗辯被告交付毒品予蔡昱寬當下立即遭多名員警查獲，本件極可能係員警事前掌握情資進行誘捕，即便被告有交付毒品，客觀上仍不可能成立販賣既遂、僅成立販賣未遂云云。然本件茲據證人即員警陳冠鈞到庭證稱本件係事先接獲前開住處大樓住戶反應有施用愷他命的味道，並由具有偵辦刑案經驗員警偕同到場，事前不知有販賣毒品案件或查緝對象即為被告，到場後先針對停放樓下機車進行清查，繼而發現被告自大樓走出且與蔡昱寬兩人形跡可疑，乃上前攔查當場發現渠2 人甫完成毒品交易等情綦詳（本院卷第93至99頁），另參以證人蔡昱寬亦證稱係為供個人施用而向被告購買毒品，要無任何受員警指示實施釣魚偵查之情事，綜此可知本件並無辯護人所指誘捕情事。揆諸前開說明，縱令被告與蔡昱寬甫完成交易之際隨即遭警查獲，仍無礙其販賣毒品既遂之認定。

㈤此外，當事人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 、3 款定有明文。本件固據被告暨辯護人聲請調閱員警現場蒐證光碟云云，惟針對被告販賣前開毒品予蔡昱寬之查獲過程，業經證人陳冠鈞到庭證述綦詳，是此部分待證事實已臻明瞭，且依前述被告所涉販賣第三級毒品罪尚不因遭警當場查獲而影響犯罪既遂之認定，是依前揭規定當無調查必要，併此敘明。

㈥綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、新舊法比較

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於109 年7 月15日修正公布施行。修正前原規定法定刑「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後罰金上限改以「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用行為時即修正前同條例第4 條第3 項規定論罪為當。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣經前開修正改以「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱本項規定），此一修正後顯將適用本項規定之情形加以限縮（限於「歷次審判中均自白」），審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，倘法定要件因法律修正產生實質變動，自有依刑法第2 條比較新舊法之必要。應予辨明者，本項規定性質上與行為人實施行為時是否該當犯罪構成要件無涉，而是取決於事後法律事實（訴訟狀態），亦即被告實施犯罪後面對偵審程序如何供述之差異，因此即使被告完成犯罪，其是時針對本項規定之法律上地位（減刑與否）或應予保護之信賴感猶未形成，故本項規定比較新舊法時點當非以「犯罪時間」為準，而應根據被告進入偵審程序之供述狀態作為基礎，同時兼顧訴訟信賴保護並參考本次修正目的加以審查。首先，鑑於案件在偵查階段相關犯罪事實暨證據並非完整，且被告能否依本項規定減刑猶須視將來審判程序（供述）狀態而定，故有關偵查程序是否自白一節，宜維持以往最高法院主張「最少一次曾經自白」的見解，不以歷次訊問均須自白為限。又若被告所涉毒品案件繫屬法院（假設已符合偵查中自白之要件）而本項規定生效施行，苟被告在審判中曾經自白（包括準備程序或審判程序），此時其信賴原本減刑規定之法律上地位已然形成，同時考量本項規定目的在使犯第4 條至第8 條之毒品案件刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪以開啟自新之路，從針對偵審程序中自白者採行寬厚之刑事政策而減輕其刑，解釋上當以被告於歷次審判中（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序）暨各該審級法官宣示最後言詞辯論終結時均自白犯罪者，始足當之，故被告此後歷次審判訊問中仍須始終自白，方符本項規定（一旦事後否認犯行即不符本項規定）；至被告雖於本項規定修正前業經起訴且審判中原本否認犯行，考量上述立法目的，且依修正前規定解釋上倘日後改以坦承犯行，仍有適用本項規定減刑之機會（即依被告原本法律狀態處於較有利之地位），遂應容許被告事後（包括修正後歷次審判程序）自白而適用本項規定減刑之機會。故本件被告前於偵查中坦承犯行，且本項規定雖於審判中修正施行，依前揭說明仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項為當。

三、論罪科刑

㈠核被告藍鎮立所為，各係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（犯罪事實㈠）及毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪（犯罪事實㈡）。又本件無從證明其所販賣或轉讓愷他命純質淨重達20公克以上，遂不生另成立毒品危害防制條例第11條第5 項持有逾量第三級毒品罪而應予吸收之問題。再被告所犯2 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重減輕事由

⑴修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於警偵及審判中俱就自身所涉前揭販賣第三級毒品犯行坦認在卷，應依前揭規定減輕其刑。至其所犯轉讓偽藥罪因法律適用有其整體性，而藥事法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，是縱令於偵查及審判中自白，仍不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，但法院仍應適度考量犯罪情節輕重而為個案衡平裁量，避免過苛。

⑵又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查被告雖於警偵供述毒品來源係綽號「蔣真的」之人，但始終未供述可資追查該人真實身分之相關資料，且檢警迄未查獲該人所涉販賣毒品犯行一節，有新興分局109 年4 月6 日高市警新分偵字第10970796600 號函暨所附職務報告、高雄地檢署109 年4 月7 日雄檢榮張108 偵18365 字第1090022084號函可參（原審卷第73至75、91頁），自難認定其所涉販賣第三級毒品罪符合上述減刑規定。

⑶再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告所涉販賣第三級毒品犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年6 月），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行暨獲利數額多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據，附此敘明。

四、駁回上訴之說明原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2 項（原判決未及比較適用新舊法），同條例第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段等規定，審酌其明知毒品戕害施用者身心健康，竟無視法律禁令而為本件販賣毒品暨轉讓偽藥犯行，所為實有不該，惟念尚能坦認犯行，且前無刑事前案紀錄、素行尚可，及轉讓偽藥數量不多，與本件販賣毒品所得價金暨數量較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形顯難相提並論，兼衡自陳國中肄業、從事服務業，未婚、與母親同住，罹患心臟病一切情狀，分別量處轉讓偽藥罪有期徒刑4 月（不得易科罰金）及販賣第三級毒品罪有期徒刑3 年7 月，另就沒收部分說明被告所有未扣案行動電話1 支（含SIM 卡）係實施本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定就該次犯行諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及依刑法第38條之1 第1 項規定就本件販賣第三級毒品罪刑項下沒收扣案附表編號1 所示犯罪所得，至編號2 所示前開毒品既已出售予蔡昱寬而為其所有，編號3 至5 所示物品亦無從證明與本案有何關聯，遂均不宣告沒收。經核已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，此外，本件原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業經修正如前，是原審就此雖未及比較新舊法律適用，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判（最高法院104 年度台上字第3999號、第4001號判決採同一見解）。故被告提起上訴空言主張量刑過重、暨辯護人抗辯應僅成立販賣第三級毒品未遂罪云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。