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臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第171號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第171號
- 上訴人
- 即被告
- 潘嘉淑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第1248號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第2388號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告潘嘉淑犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑1年及7月，並定應執行刑有期徒刑1年5月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告犯案後態度良好，也悔恨自己吸毒危害自身健康不對行為，而深深感觸良多，我的孩子還小需要母愛的陪伴成長，被告定會好好珍惜親情的可貴，並真心悔改做，懇求能給予被告自新的機會，從輕量刑等語。
三、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品經觀察、勒戒，且多次因施用毒品經法院判決有罪確定，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用毒品犯行，所為實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，復考量施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其教育程度、經濟狀況、累犯以外之前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處及合併定如上開罪刑。又毒品危害防制條例第第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；同條例第2項之施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；原判決分別量處上開徒刑，已屬從輕，且定應執行刑有期徒刑1年5月，亦屬允當。經核原判決認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴意旨認原判決量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1248號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘嘉淑 女 38歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○市○○○路000號
現於法務部矯正署屏東看守所
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度毒偵字第2388號），被告於準備程序中就被訴事實為有
罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定
由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
潘嘉淑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級
毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重合
計零點壹壹肆公克）及注射針筒壹支沒收銷燬之。應執行有期徒
刑壹年伍月。沒收併執行之。
犯罪事實
一、潘嘉淑前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入
勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向於93年6 月
1 日釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以93年度毒偵字
第250 號、第908 號、第927 號為不起訴處分確定。復於上
開觀察勒戒執行完畢5 年內之93年間，因施用第一、二級毒
品案件，經本院以93年度訴字第744 號判處有期徒刑7 月、
3 月，其中施用第二級毒品部分，經臺灣高等法院高雄分院
以94年度上訴字第207 號改判有期徒刑5 月，裁定應執行有
期徒刑11月確定。
二、詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年10月18日0 時許，在
其屏東縣○○市○○○路000 號住處內，先以玻璃球燒烤施
用甲基安非他命1 次後，約2 小時後，再以針筒注射施用海
洛因1 次。嗣警於108 年10月18日16時許，持搜索票至在其
上址住處執行搜索，查獲潘嘉淑與其配偶林奕君( 施用毒品
部分另案起訴) ，並扣得潘嘉淑所有之注射針筒1 支及海洛
因2 包（粉末驗前淨重合計0.302 公克；驗餘淨重0.114 公
克）等物。經警徵得潘嘉淑同意後採尿送驗，檢驗結果呈安
非他命類毒品、鴉片類毒品陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、被告潘嘉淑所犯施用第一、二級毒品罪，係法定刑為死刑、
無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於
本院準備程序進行中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審
判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，本院合議庭認
無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法
第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定由受命法官
獨任改行簡式審判程序，並依刑事訴訟法第273 條之2 、第
159 條第2 項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之
相關規定。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告潘嘉淑對於前揭時地，先後施用第二級毒品甲基
安非他命及施用第一級毒品海洛因各一次等情，業經坦認
屬實，而被告於為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，
亦呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有尿液採證姓名
代號對照表（尿液編號：屏建國00000000）、台灣檢驗科
技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號:KH/2019/A
0000000)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、初步檢驗報
告書及初驗照片等在卷可稽，復有扣案之海洛因2 包、注
射針筒1 支為證，而扣案之送驗檢品2 包、注射針筒1 支
，均含第一級毒品海洛因成分，此有甲基安非他命/ 嗎啡
貳和壹簡易快速篩檢試劑3 紙及高雄市立凱旋醫院濫用藥
物成品檢驗鑑定書1 紙（見警卷第51、52頁、毒偵卷第69
頁）在卷為憑，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信
。
（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒
治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再
犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其
實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施
之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，
為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經
觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅
限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察
、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法
追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之
時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年
以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年
內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制
戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高
法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會
議決議、最高法院99年度台非字第49號、99年度台非字第
128 號判決意旨參照）。本案被告前因施用毒品案件，經
經本院裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒後，因無繼續施用
傾向於93年6 月1 日釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察
官以93年度毒偵字第250 號、第908 號、第927 號為不起
訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢5 年內之93年間
，因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第
744 號判處有期徒刑7 月、3 月，其中施用第二級毒品部
分，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第207 號改
判有期徒刑5 月，裁定應執行有期徒刑11月確定等情，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告前因施用
毒品案件，經觀察勒戒後，五年內已再犯施用毒品罪，本
件施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，自應
依法追訴。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告施用毒品犯行，洵堪認定
。
三、論罪科刑：
（一）核被告潘嘉淑所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項
之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1 項之施用第一級
毒品罪。被告為供施用而分別持有第二級毒品甲基安非他
命及第一級毒品海洛因之低度行為，各為其後施用毒品之
高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開施用第一、
二級毒品罪二者，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。
（二）查：被告前因施用毒品案件，甫於105 年12月26日假釋出
監付保護管束，並於107 年8 月16日保護管束期滿未經撤
銷，其未執行刑以已執行論（檢察官認於107 年7 月13日
假釋期滿，似有誤會），此有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故
意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再依司法院釋字
第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院
就該個案裁量是否加重最低本刑；是以，本院考量被告構
成累犯之犯罪紀錄，為施用毒品，與本案罪名、犯罪類型
完全相同，是認適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定並
無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1 項規定加重
其刑。
（三）爰審酌被告因施用毒品案件，前經觀察勒戒及判處徒刑後
，仍無法徹底戒絕毒癮，再度觸犯本件施用毒品罪，其無
視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為實值非難，惟因
施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他
人權益，且被告於犯罪後，業經坦承全部犯行，犯後態度
尚稱良好，考量其教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）扣案第一級毒品海洛因2 包（粉末驗前淨重合計0.302 公
克；驗餘淨重0.114 公克），確檢出第一級毒品嗎啡、海
洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑定書1
份附卷可參（參毒偵卷第69頁），屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，應依毒品危害防制
條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又本件
包裝海洛因之包裝袋2 只，因無從與海洛因完全分離，而
應與海洛因併同沒收銷燬。
（二）又扣案含有第一級毒品海洛因成分之注射針筒1 支，係被
告所有供其犯本件施用毒品罪所用，業據被告供承明確（
見警卷第14頁）。而注射針筒1 支經初驗後呈現海洛因反
應之事實，有屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所查獲
涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書1 份可佐（參
警卷第31頁），是足徵上開扣案之注射針筒1 支所沾附殘
留之第一級毒品，難以與注射針筒完全析離，故上開注射
針筒1 支應視同第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例
第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。
五、末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故
宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第 9
款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」
之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用新修正
刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1
項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第40條之
2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第四庭 法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 戴仲敏