臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第507號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第507號

上訴人

即被告

郭峻升

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第324 號，中華民國109 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第395 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭峻升前於民國105 年間因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度毒聲字第27號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106 年4 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1419號為不起訴處分確定。詎其仍未戒絕毒品，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年10月26日8 時35分為警採尿回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列管之定期應受尿液採驗毒品人口，於107 年10月26日8 時35分為警通知到場採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告郭俊義及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第59頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、訊據上訴人即被告郭峻升（下稱被告）固坦承其經警採尿，驗尿呈嗎啡陽性反應之事實，然矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：被告僅有施用三級毒品愷他命，可能是施用愷他命時同時服用三支雨傘標感冒藥、國安感冒藥所導致云云。經查：

㈠被告於107 年10月26日8 時35分許，在高雄市政府警察局岡山分局為警採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，確呈為「嗎啡陽性」，又被告尿液中所含之嗎啡濃度達「2582ng/mL 」，已逾檢驗標準之閾值「300ng / mL」，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/A0000000）（警卷第5 頁）及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（警卷第6 頁）等在卷可參，並經被告是認無訛，此部分基礎事實，堪以認定。

㈡被告前開為警採集之尿液，經臺灣橋頭地方法院送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）檢驗，結果呈愷他命陽性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000）在卷可憑（原審卷第65頁），是被告所陳其有服用愷他命一節，固非無據。然被告於原審審理時自承其係以一般愷他命之價格購買等語（原審卷第287 頁），而一級毒品海洛因係屬違禁物，價格不貲，取得不易，實難想像販賣愷他命之人於被告不知情之情形下刻意將毒品海洛因混摻於愷他命內令其施用之可能。況且，販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，以致於毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無無故贈與他人海洛因毒品，又不告知實情之理。此外，被告尿液檢驗其中嗎啡濃度高達2582ng/ml ，已超過衛生福利部最低檢驗陽性公告閥值300ng/ml之8 倍以上，顯非微量施用，而可排除愷他命中摻雜微量海洛因，經被告不知情之情形下，誤予施用之可能性。

㈢按服用三支雨傘標友露安液後，並不會代謝產生嗎啡，故其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現嗎啡陽性反應乙節，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月18日管檢字第0940002548號、96年12月21日管檢字第0000000000號、95年7 月31日管檢字第0950008103號函在卷可查（原審卷第53頁至第55頁）。又「國安感冒糖漿」或「國安感冒液」不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局94年3 月9 日管檢字第0940002104號函、94年12月7 日管檢字第0940013376號函在卷可參（原審卷第151 頁至第153 頁）。故被告亦無可能因服用該等藥物而致其尿液檢體中有嗎啡成分。

㈣被告於警詢時雖供稱其於採尿前曾服用義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）開立之普拿疼及止痛藥等語（警卷第3 頁），然縱如被告所稱採尿前有服用普拿疼之情事，亦不致使其尿液檢出嗎啡及可待因陽性反應之情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局以92年8 月18日管檢字第0920006580號函釋在案（原審卷第175 頁）。至被告於警詢時雖稱有服用止痛藥，然被告於107 年間僅有於11月22日至義大醫院就診，有衛生福利部中央健康保險署108 年11月15日健保高字第1086161713號函附卷可考（原審卷第191 頁至第193 頁），則被告赴義大醫院就診時間既係在本案採尿時間之後，已可排除被告採尿前曾服用該院開立止痛藥之可能性，被告此部分所辯，均非可採。

㈤至於被告於原審聲請將尿液檢體重新檢驗云云，然本件尿液檢體編號「VZ00000000000 」之尿液，係被告因毒品案件遭查獲後，同意配合員警採尿，且由被告親自解尿封緘，業據被告警詢中自承明確（警卷第2 頁），被告並未否認該尿液檢體非其所排放，亦未否認採尿程序，故本件送驗之尿液確實為被告親自排放及採集裝瓶、封緘捺印無誤。又按檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，是此檢驗方法業經行政院衛生福利部認可，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋可考（原審卷第270-1 頁）。是以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。從而，本件台灣檢驗科技股份有限公司既有使用酵素免疫分析法初步篩檢被告之尿液後，再使用液相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為確認，揆諸前揭說明，本案被告之驗尿結果出現偽陽性反應之機率極低。何況，被告尿液檢出含有愷他命陽性反應，已如上述，核與被告供稱其有施用愷他命一情相符，益徵本件送驗之尿液確係被告所排放無誤。綜上說明，此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，核無再調查之必要，附此敘明。

㈥依據2018年美國FDA 網站公布尿液中於施用海洛因後可檢出之時限為1-3 天乙情，業經衛福部食藥署以108 年1 月31日FDA 管字第1089000957號函釋明在案。依此足認被告確有於為警採尿前回溯72小時（即3 天）內施用第一級毒品海洛因命無訛。

㈦綜上所述，被告所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告有如前揭事實欄所載犯施用毒品罪於106年4 月18日經觀察勒戒執行完畢釋放出所乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，檢察官依前開規定予以追訴，自屬合法。

三、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、上訴論斷的理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項之規定，審酌被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒，尚未能戒絕毒癮，仍為本件施用第一級毒品之犯行，足認前開保安處分措施實難矯治其惡性；另參酌被告犯後否認犯行之犯後態度，另考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，並斟酌被告除事實欄所載訴追條件外，於本件案發前並無因施用毒品犯行經查獲及論罪科刑紀錄，此有上開被告前案紀錄表在卷可考，兼衡被告犯罪之手段、自陳教育程度為國中肄業、入監前在工地工作、月收入約新臺幣3 萬元、經濟狀況勉持、無人需其扶養之生活狀況（原審卷第288 頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。