臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第314號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第314號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

吳俊達

指定辯護人

公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第217 號，中華民國110 年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第9252號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳俊達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年2 月20日22時52分、22時58分、23時7 分、23時20分許，余天文以所持有0000000000號行動電話，與吳俊達所有0000000000號行動電話聯繫洽購第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容詳如附表所示），因余天文要以新台幣（下同）8000元向吳俊達購買，雙方對於價格有歧見，即約定見面再談，吳俊達旋即於當日23時20分後某時，前往高雄市前鎮區前鎮高中附近與余天文見面，且要以1 萬2000元之代價販賣甲基安非他命給余天文，惟因余天文僅要以8000元購買，吳俊達認與其認知之價格不符，在價格談不攏下，即拒絕販賣，致未完成交易，而販賣未遂。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告吳俊達（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第134 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告於本院審理時就余天文108 年2 月20時52分許起，接續以行動電話與之聯絡購買甲基安非他命，雙方約定在高雄市前鎮高中附近交易，抵達現場後，因余天文向其削價，被告則表示係以1 萬2000元購得，不可能以8000元成交，以致雙方交易未完成之事實，坦承不諱（見本院卷第141 頁），於警詢中亦供稱：「（警方持臺灣高雄地方法院所核發108 年聲監字第000104號及108 年聲監續字第000467號通信監察書執行監聽，A : 代表你吳俊達持0000000000號B : 代表余天文持0000000000門號行動電話現告知你，你是否知道？）我知道。」、「（下列電話1 通通話內容是否代表余天文向你購買毒品的意思？有無交易完成？由何人與余天文進行毒品交易？是否合資購買毒品？上述通話內容是余天文要向我瞵買毒品安非他命的意思。」、「（監聽譯文中有提到『小乖』、『8 拉』、『奈』是何意思？）那是余天文跟我稱『小乖』為安非他命的代號，『8 拉』是8000元的意思，『奈』是余天文自己發明的，我聽不懂」、「（有無其他意見補充陳述？）我現在都已經坦承販賣…是否可以讓我早一點交保。」等語（見警卷第37-38 、42頁），並有通訊監察書及被告與證人余天文間之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第46-47 、83-85 頁）；於檢察官偵查中亦供稱：「（《提示108.2.20自22：52：48開始你與余天文之4 通通訊監察譯文》是否是余天文有向你買2000元安非他命，你們在前鎮區鎮川七巷附近公園完成交易？）這次他有要跟我買，但價錢喬不攏，當天沒有完成交易。」、「（當時講到8 是否是要跟你買1 錢8000元安非他命？）是。」、「（但你當時要賣他1 萬2000）是。」、「（小乖是安非他命代號？）是。」、「（你那天開車去了哪裡？）我去前鎮高中那裡…。」、「（余天文說2.20當天你還是有到場跟他見面，當時他當場問你安非他命一錢多少，你說1 萬2000，他說他只能跟你買2000，之後你就拿一小包安非他命給他，他拿2000元給你？）沒這回事，是他捏造的，我電話裡就有說誰說一錢8000啊。」、「（但電話中你看起來有要去跟他見面的意思？）在電話中他要約我見面，我當然說我要去但價錢既然都談不攏…。」等語（見偵查卷第71-73 頁）；於原審供稱：「（後來有無於當日隨即駕駛一部黑色自用小客車，前往高雄市前鎮區鎮東四街附近某烤蕃薯攤位前與余天文見面？）當天有見面，第一次見面地點是在中華五路底與凱旋路，當時余天文跟我說要購買1 錢8 千元，他說見面再說，我跟他說1 錢八千元誰跟你說，我去拿1 錢1 萬元，現在沒有1 錢1 萬2000元拿不到，所以當時兩邊沒有達成合意，余天文說要回去問一下拿毒品下游的人商討價錢，再回來跟我回報消息。後來余天文有再打電話給我，相約在前鎮高中見面，余天文跟我說希望價錢可以低於8 千元的價錢跟我買，我回答說『殺頭的生意有人做，我去拿1 萬元，我賣你8000元，這種生意我怎麼賣』，說完我就離開了。」、「（在通話中，兩邊都已經談論以8000元的價格？）譯文我有看過，當時我並沒有同意要以8000元販賣給余天文。」等語（見原審卷第52-53 頁），自承證人余天文確有打電話，要以8000元之代價向其購買甲基安非他命，其依約前往高雄市前鎮高中附近與余天文見面後，惟因價格談不攏而未完成交易。

㈡證人余天文警詢中亦陳稱：「（下列電話4 通話內容是否代表你向吳俊達購買毒品的意思？有無交易完成？由何人與你進行毒品交易？是否合資購買毒品？）上述通話容是我要向吳俊達購買毒品安非他命的意思……，吳俊達開一部黑色的轎車到路口，吳俊達下車……，我就開口向吳俊達安非他命一錢多少，吳俊達回答12000 元，我說我沒辦法拿出那麼多錢……」等語（見警卷第248 頁）；於檢察官偵查中證稱：「（那我現在讓你看一下今年2 月20號，大約晚上10點52分開始，有4 通通聯，你看一下這是不是你跟吳俊達的對話）對啦，嘿、那天有對話。」、「（那天你和吳俊達對話的目的是甚麼? ）要跟他買糖果。」、「（要跟他買安非他命就對了? ）對……。」、「（那你們是約在哪裡? ）約在我的門口，我的門口公園旁公車旁邊。」、「（算是…你前鎮、鎮川7 巷附近有個公園？）鎮川7 巷那邊有一個公園；對。」「（在電話中你們有說『8 』，你說你不是說『8 』，他說誰跟你說『8 』，『8 』是甚麼意思？算是要問單價就對了？）單價對啦，他說他那邊8 千啦，別人萬啦這樣子，那根本也沒拿到。」等語（見原審卷第174-176 頁勘驗筆錄），核與被告上開自白大致相符，並有附表所示通訊監察譯文可憑（見警卷第46頁），可見余天文確有於108 年2 月20時52分許起，接續以行動電話與被告聯繫洽要購買甲基安非他命，嗣並相約在高雄前鎮區前鎮高中附近某處見面，因被告索價1 萬200 0 元，而余天文還價8000元，以致未完成交易之事實應可認定。

㈢雖證人余天文於警詢及檢察官偵查中曾證稱見面後以2000元向被告購買毒品甲基安非他命云云，然其後在檢察官偵查中已改稱：說1 萬2 ，我跟他說別人都8000元，那你賣1 萬2這樣子，根本沒買到等語（見原審卷第178 頁勘驗筆錄），非但與當日檢察官偵查中所證不合，亦與警詢所述不合，所證最後以2000元成交云云，是否可信非無可疑。況依卷存通訊監察譯文所載，證人余天文說8000元，被告反唇告以誰說8000元（見警卷第46頁譯文），則被告豈有以2000元之價格販賣給余天文之理，是應以被告所辯價格談不攏，及證人余天文最後於檢察官偵查中所證最後並未成交較為可信。

㈣行為人意圖營利而購入毒品，主觀上認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，如已對外銷售，即屬販賣行為之具體實現。對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109 年台上大字第4861號判決參照）。本件被告於通話中談提毒品買賣，復已依約見面並談論買賣價格，業如前述，則依最高法院上開判決意旨，應認為已著手於販賣第二級毒品之行為，因未成交而未遂。起訴意旨認已完成交易云云，尚有未洽。

㈤販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販毒者，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。而販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴。被告與購毒者余天文並非至親或密友關係等情，苟無不法利得，自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓甲基安非他命之理，因此，被告雖未販賣得逞，亦尚未實際獲取得利潤，然主觀上係基於營利意圖而著手販賣毒品甲基安非他命，應可認定。

㈤綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：賣第二級毒品者處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則分別提高為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定，構成要件並未變更，然提高併科罰金之最高額或有期徒刑；有關偵審中自白之規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。綜合比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及同法第17條第2 項之規定，對被告論罪科刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認係販賣既遂罪，尚有未洽，惟僅有未遂、既遂之別，罪名相同，故不生變更起訴法條問題。

五、加重減輕事由：

㈠被告之行為僅止於未遂，爰審酌毒品尚未擴散，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年易字第830號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算壹日，於103 年4 月21日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第42頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件被告係累犯，但並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，雖構成累犯之犯罪態樣與本件犯罪事實在性質上不同，然守法意識薄弱則一，除無期徒刑外，有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要。

㈢被告於警偵訊及本院審理時坦承販賣未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣被告有上開2 次減刑事由，1 次加重事由，應先加後遞減之。

六、原審未詳為推求，遽為無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨以被告應成立販賣未遂罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行之態度，動機雖在牟利但未得逞，所擬販賣之金額非少，以行動電話作為販賣毒品之手段，自承國中肄業，經濟狀況小康，未婚，無小孩（見本院卷第142 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。被告於108 年3 月27日為警搜索而查扣甲基安非他命10包、用以販賣第二級毒品所用之電子磅秤2 台、及0000000000號行動電話（見警卷第69-75 頁）等物，業經臺灣高雄地方法院另案以108 年訴字第257 號被告販賣第二級毒品案中宣告沒收，並執行完畢，有確定判決及檢察官扣押物品處分命令等在卷可憑（見偵查卷第75頁、本院卷第45、149-150 頁），故不再宣告沒收；另扣得之海洛因部分與本案無關，亦不得宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。