臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭吉富

選任辯護人

陳欣怡律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第614號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14175號、108年度偵字第14426號、108年度偵字第16039號、108年度偵字第16366號、108年度偵字第17258號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄭吉富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟於附表一所示時間、地點，以附表一所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予如王怡茹，供其再行轉賣，後經警方循線查獲全情，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條亦有明文。關於犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載，並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，而就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法（最高法院108年度台上字第2882號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人王怡茹、曾威凱、張簡紘政之證述為其主要論據。訊據被告否認有為本案犯行，辯稱：其僅於108年5月21日4時許，在王怡茹男友曾威凱位於高雄市○○○路000巷00○0號大樓樓下，販賣甲基安非他命予王怡茹1次，未在起訴書所載時、地，另販賣甲基安非他命予王怡茹等語。經查：

㈠本案查獲經過係員警於108年5月23日3時20分許，巡邏至高雄市三民區水源路217巷口前，發現張簡紘政形跡可疑，將其攔停盤查後，發現張簡紘政持有多包甲基安非他命毒品，經詢問其毒品來源為何？據證人張簡紘政於警詢時證稱：108年5月22日約23時許，王怡茹與曾威凱一同前來水源路找我，她跟我說那裡有價錢較低的安非他命出售，然後他在現場用臉書通訊軟體聯絡他一位哥哥，與我直接對話討論價格，該綽號哥哥男子跟我談妥先拿毒品去販售完再回現金給他，約於23日凌晨王怡茹與那位綽號哥哥男子一同到水源路，由王怡茹自己拿1台安非他命進來大廳交給我等語（警三卷第22頁）；嗣員警就此經過詢問王怡茹，據其答稱：108年5月22日5至6時許，我哥哥鄭吉富到高雄市三民區民族一路100巷口與我會面，拿我的手機用臉書通訊軟體打給張簡紘政，由鄭吉富直接與張簡紘政聯繫，雖後鄭吉富駕駛自小客車載我到三民區水源路217巷口，由張簡紘政走到我們車旁，由我哥哥鄭吉富交付張簡紘政安非他命1台約37公克等語（警一卷第31至34頁）；員警後於108年8月13日警詢程序，就王怡茹前開回答內容詢問被告：「（問：據情資供稱，108年5月22日5時許，你駕駛自小客車（號碼不詳），在高雄市三民區民族一路100巷口搭載王怡茹至三民區水源路217巷口，由你交付販賣安非他命1台（約37公克）給張簡紘政，是否實在？做何解釋？）答：當天我於2時許從台南駕駛自小客車至三民區民族一路100巷口，直接交付3台安非他命給王怡茹，當時他男友曾威凱也有在場（我當時不知道他真實姓名，後來才知道），然後王怡茹叫我在附近等他，直到4時許王怡茹用臉書通訊軟體連繫我到九如路萊爾富超商前，我又交付1台安非他命給王怡茹，約20分鐘後，王怡茹返回交付我2萬元，其餘尾款都尚未交付」等語（警五卷第4頁），之後

㈡然因被告前於108年8月1日警詢時係稱：我於108年5月21日在王怡茹住處拿了3台的安非他命給她，她跟我說張簡紘政要1台，她要2台，我拿給她之後，她跟她男友就一起上去了，而王怡茹要上去的時候，跟我說要我先在附近逛逛，她要去跟張簡紘政收錢，之後我就接到王怡如電話，她跟我說她要去跟張簡紘政收錢的時候遇到了綽號「圓仔」的吳怡瑩，她被「圓仔」 控制住了，「圓仔」向王怡茹索取之前欠她的1台安非他命，於是王怡茹就拿1台安非他命給「圓仔」，之後王怡茹跟我說這樣她那裏毒品就不夠了，問我這裡還有沒有，我跟她說身上還有1台，然後我就看到她從「戀戀大樓」出來，她之後跟我說那1台先給她，她等一下拿錢給我，我拿給她之後她又進去戀戀大樓，隔了半個小時之後，她出來之後拿了1萬餘元給我等語（本院卷一第412至414頁），所稱交付毒品時、地，與前開108年8月13日警詢所陳尚有不同，參以被告於本院審理中到庭供稱：在整個108年5月份僅有1次交付4台毒品給王怡茹，沒有另外再交付3台毒品給她等語（本院卷第268頁），顯見其前後所稱兩次交付毒品過程，實際上均係同一事件，未有5月21日及5月22日各交付一次毒品予王怡茹等情，是本件被告交付毒品之正確時間、地點即待確認。

㈢證人王怡茹前於108年8月1日警詢時證稱：被告於5月21日凌晨來我住處樓下，他先拿1台安非他命給我，我叫曾威凱拿上去樓上放，之後我跟曾威凱騎車拿1台安非他命去戀戀大樓給張簡紘政，這一台沒有收到錢，接著張簡紘政又用LINE打給我說有人要再拿毒品，然後我跟曾威凱又騎機車到戀戀大樓要找張簡紘政，這次鄭吉富拿2台給我，我跟曾威凱到戀戀大樓時遇到了吳怡瑩，吳怡瑩跟我要之前我欠她1台安非他命，隨後我就打電話給被告，之後就由吳怡瑩跟被告談，隔了大約2分鐘後被告就開車出現了，然後吳怡瑩在被告的車邊講這件事，之後我將藏在內衣裡面的1台安非他命拿給被告，再由被告交給吳怡瑩等語（本院卷第419頁），所稱被告交付毒品之時、地，及如何將毒品轉交予張簡紘政等節，均與其前述內容不符，然因王怡茹後於審理中又改稱：我原在電話中向被告借3台安非他命，但到現場交易的時候，被告說我多少要付一點錢給他，實際上應該是跟他買毒品，至於時間是在5月21日或22日，我不會記得這麼詳細，但在這10幾年來只有一次是向他買過3台毒品，之前說是由被告交付毒品給張簡紘政等節，是不實在的，當時因為警察要捉被告的槍枝，將別人的事換成被告等語（原審院卷第267至269、第272頁、第368至371頁），由此王怡茹後於審理中更正前述係由被告交付毒品予張簡紘政之說法，改稱實際係向被告購買3台安非他命毒品，且多年來僅有一次如此購買行為等語，亦堪認被告於108年5月間，確僅有1次販賣3台毒品予王怡茹之行為，僅時間係於108年5月21日或22日仍待調查確定。

㈣證人曾威凱於警詢時證稱：王怡茹向被告購買毒品的事情，我接觸的有兩次，一次拿了4台，交易時間是在5月21日凌晨（張簡紘政被查獲的前天），交易金額是新台幣10餘萬元，交易地點是在我住處樓下，該處毒品是我經手拿到樓上去的，在張簡紘政被警方查獲的前天早上，王怡茹在張簡紘政住處樓下遇見吳怡瑩（圓仔），王怡茹將那5萬元的安非他命（1台）還給吳怡瑩，這次毒品就是向被告購買的等語（本院卷第391至392頁），而因張簡紘政係於108年5月23日凌晨3時20許，在高雄市○○區○○路000號巷口為警察查獲等節，有高雄市政府警察局三民第二分局偵查報告在卷可參（他卷第5至12頁），曾威凱前稱王怡茹向被告購買毒品時間，究竟係在5月21日凌晨，抑或是張簡紘政為警查獲前日即同年5月22日凌晨，仍屬不能確定。參以曾威凱後於本院審理時到庭證稱：被告曾在高雄市○○區○○○路000巷00○0號樓下，交付毒品給王怡茹，現已不確定時間是108年5月21日或22日凌晨，交付毒品是3台還是4台，但後來拿到毒品沒有多久，不到2個小時的時間，我就載王怡茹將毒品交給張簡紘政，她說有在該處碰到吳怡瑩等語（本院卷第248至250頁），是本件被告交付毒品予王怡茹之正確時、地為何，仍無從判斷。

㈤本案依被告及證人前述說詞，雖無從認定被告販賣毒品予王怡茹之正確時、地為何，然因其等均提及在該次被告將毒品交予王怡茹後，王怡茹前往張簡紘政住處交付毒品時，曾遇到綽號「圓仔」之吳怡盈，向王怡茹追討之前積欠其甲基安非他命毒品一事，而經本院調查結果，吳怡盈因涉嫌販賣毒品案件，曾於108年5月21日23時20分，在高雄市○○區○○街00號4樓為警查獲，再經檢察官偵訊後，於同年5月22日聲請羈押，經法官訊問後，准予吳怡盈以新台幣5萬元交保，並於同日22時14分經交保釋放等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案案件報告書、吳怡盈訊問筆錄、被告具保責付辦理程序單在卷可參（本院卷一第337至349頁、本院卷二第234-2至234-9頁），因證人曾威凱證於本院審理時證稱：在王怡茹向被告拿到毒品後，不到2個小時的時間內，我就載王怡茹將毒品交給張簡紘政等語（本院卷二第248頁），而被告係於凌晨時間販賣毒品予王怡茹等節，屢經被告及證人王怡茹、曾威凱供述在卷，且相互所述未見歧異，自堪採認，則吳怡盈既於108年5月21日23時20分遭警查獲後，迄翌日22時14分始遭釋放，自無可能於被告108年5月22日凌晨交付毒品後之短暫時間內，再前往張簡紘政住處樓下找尋王怡茹協商毒品糾紛一事。另參證人吳怡盈於本院審理時到庭亦證稱：我跟王怡茹有5萬元毒品糾紛，當天我有朋友看到她出現，就打電話給我前往該處叫她把錢還給我，我後來是在108年5月21日下午遭查獲，是在查獲當天跟王怡茹碰面的等語（本院卷二第252至255頁），由此吳怡盈證稱其係於遭查獲當日與王怡茹見面協商毒品糾紛等語，益徵被告不可能係在吳怡盈遭查獲之翌日即108年5月22日凌晨時間，交付毒品予王怡茹，其實際交付毒品時間係於108年5月21日凌晨時間，堪已認定。又本案交付毒品之地點，除被告於108年8月13日警詢時供稱係在三民區民族一路100巷口外，包括其於同年8月1日警詢筆錄及王怡茹、曾威凱歷次說法均稱係在王怡茹、曾威凱位在高雄市○○區○○○路000巷00○0號住處樓下，參以被告於上開警詢時之說法，係針對員警向其詢問是否曾在高雄市三民區民族一路100巷口，搭載王怡茹至三民區水源路217巷口販賣毒品予張簡紘政而為回覆，自不能排除被告該時主要係在強調其僅有交付毒品給王怡茹，並未販毒給張簡紘政等節，至於交付毒品時、地部分，則未做細想，僅係順應員警問題而為回覆，是本案交付毒品地點，應以前述被告、證人多次相同之說法為可採，即被告係在王怡茹、曾威凱位在高雄市○○區○○○路000巷00○0號住處樓下交付毒品為正確。

㈥證人張簡紘政於原審時證稱：其係於108年5月22日23時，在當時住的水源路217巷租屋處大樓樓下，向王怡茹購買一台安非他命毒品等語（原審院卷第247頁），雖與前認定被告係於108年5月21日凌晨時間販賣毒品給王怡茹，再由王怡茹於取得毒品未久後，即持之售予張簡紘政，兩者時間尚有差異，然因張簡紘政初於警詢時係證稱：王怡茹係於108年5月22日18時多，攜帶手提包（內裝毒品）至其住處等語（警三卷第27頁），所述與其前述王怡茹交付毒品時間，已不相同。參以王怡茹於取得被告交付之毒品未久後，即由曾威凱載其至張簡紘政處交付毒品等情，已據證人曾威凱證述在前明確，又被告係於凌晨時間販賣毒品予王怡茹等節，亦經認定在前，是縱被告販賣毒品時間係於5月22日凌晨時間，依據曾威凱前述說法，王怡茹亦不可能係於同日晚上23時始交付毒品給張簡紘政，足認張簡紘政前述王怡茹交付毒品時間是否正確，尚屬有疑。另本件係因被告及前述證人均稱，王怡茹向被告購得毒品後，在前往張簡紘政處交付毒品時曾遇到吳怡盈等語，再經查證吳怡盈曾於108年5月21日23時20分遭警查獲，暨吳怡盈後於本院到庭時證稱：係於遭查獲之同日先與王怡茹見面等語，作為前述判斷被告交付毒品時間之依據，所為認定有客觀事證足佐，自較張簡紘政前述反覆說詞為可採。本件自難以張簡紘政前述說詞，否認被告曾於108年5月21日凌晨時間，在高雄市○○區○○○路000巷00○0號販賣3台甲基安非他命予王怡茹一事。

㈦本件檢察官起訴被告係於108年5月22日2時許，在高雄市三民區民族一路100巷口，販賣3台甲基安非他命予王怡茹之事實，與本院認定被告係於108年5月21日凌晨時間，在高雄市○○區○○○路000巷00○0號樓下，販賣3台甲基安非他命予王怡茹之事實，兩者在毒品販賣時間及地點上均有不同，而因檢察官係依卷內被告於108年8月3日警詢時所為供述，作為起訴認定被告有於前述時地，販賣毒品予王怡茹之依據，依其所指犯罪之時間、地點，自已特定起訴之犯罪事實，又上開檢察官起訴事實，亦未存在與其所憑證據有顯著不符，抑或文字顯然誤寫等情，參以本案公訴檢察官到庭時稱本案起訴犯罪事實，與被告於108年5月21日凌晨時間，在高雄市○○區○○○路000巷00○0號樓下，販賣毒品予王怡茹之事實，兩者因犯罪時間、地點均不相同，顯非同一事實等語（本院卷二第270頁），亦認本件起訴事實，與本院前認定被告之犯罪事實，兩者並非同一之事實，本院自不得以更正犯罪事實時間、地點方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而成為法院審判之對象。從而，本院僅得就前開已起訴被告販賣毒品予王怡茹之犯罪事實，認不能證明被告犯罪，為被告無罪之諭知。原審不察，就此被告被訴販賣毒品犯行，遽為論罪科刑之判決，即有違誤；被告執此聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。

㈧被告涉嫌於108年5月21日4時許，在王怡茹男友曾威凱位於高雄市○○區○○○路000巷00○0號之戀戀大樓中庭，以新臺幣（下同）10萬元，販賣重量4台即150公克之第二級毒品甲基安非他命給王怡茹之事實，經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有108年度偵字第20317號、14170號不起訴處分書在卷可參（原審院卷第135至137頁），檢察官就本案認定被告係於108年5月21日凌晨，在高雄市○○區○○○路000巷00○0號住處樓下販賣毒品予王怡茹等節，自可斟酌與前開不起訴書認定之事實是否同一，進而判斷本案應否重新起訴，抑或依刑事訴訟法第260條規定，須待有新事實或新證據後，始能再行起訴，併此敘明。

㈨被告遭起訴所為附表二部分犯罪，業經原審判處無罪在案，