臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

洪傳圍

選任辯護人

孫安妮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第865號，中華民國111年4月21日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17087號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案上訴人即被告洪傳圍（下稱被告）僅就原判決關於販賣第二級毒品部分之量刑及有無刑之減輕事由聲明不服，而未就該部分所認定之犯罪事實、宣告沒收及原判決關於另行持有第二級毒品部分提起上訴（本院卷第78、104頁）。依據前述說明，本院僅就原判決關於販賣第二級毒品部分所宣告之刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名及刑之加減事由：

一、被告及李奕增（原審另行審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於109年11月16日18時38分至42分許，由李奕增以通訊軟體LINE與曾唯閩聯繫，約定以新臺幣（下同）6,500元，販賣甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，談妥後，李奕增再通知被告，由被告與曾唯閩以LINE聯繫交易甲基安非他命之時間、地點，而於同日21時47分許，在高雄市○○區○○○路000號瑞宮大飯店605房，由被告交付甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，曾唯閩則交付6,500元予被告。嗣經警於110年8月9日18時5分，在高雄市○○區○○○路000號天藝商旅對被告執行拘提，因而查獲上情。

二、所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其與李奕增就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由：

㈠被告就上開販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡被告固於警詢時供述其毒品來源為綽號「阿賢」之人，惟因被告供述之交易時、地已無法調閱監視器以資確認，且被告並未提供「阿賢」之真實居住地點而無法鎖定犯嫌，並已刪除其與「阿賢」之聯繫紀錄，故警方未能查獲「阿賢」等情，有高雄市政府警察局岡山分局111年3月7日高市警岡分偵字第11170803400號函在卷可參（原審卷第93頁）；嗣於本院審理時，被告雖再供稱其已前往高雄市政府警察局岡山分局指認口卡，確認「阿賢」之本名為「陳季和」等語，惟經本院函詢之結果，警方仍未能依被告提供之線索查獲「陳季和」，此亦有高雄市政府警察局岡山分局111年8月15日高市警岡分偵字第11173173700號函存卷可查（本院卷第93頁），足認被告雖供述其毒品來源為「陳季和」，惟警方未能因此查獲「陳季和」，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，最低法定本刑為有期徒刑10年，因被告有前揭刑之減輕事由，故可判處最低法定本刑為有期徒刑5年，參酌該刑度對應於本案之犯罪情節為販賣甲基安非他命，屬於中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安。被告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，然仍意圖牟利而為上開犯行，對社會治安造成潛在之風險甚高，且被告亦無何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形，如遽予減刑，易使其他潛在行為人產生投機之念頭，故難認有何縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條之規定減輕其刑。

參、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告竟販賣第二級毒品牟利，所為實屬不該；兼衡被告販賣第二級毒品次數僅1次，獲利尚非甚高，及其自述教育程度為大學肄業，與母親同住、一起販賣豬肉維生，月收入約2萬元，未婚、無子女需扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原審卷第142頁），量處有期徒刑5年4月。經核原判決之量刑洵屬妥適。被告上訴意旨主張應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等減刑規定之適用，故原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。